最高法院九十年度台上字第四○九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四○九一號

上訴人

林文星

選任辯護人

莊國明律師

右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月三十日第二審判

決（八十八年度上訴字第一一二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年

度偵字第一三四三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人巫ＯＯ、劉ＯＯ、江ＯＯ警訊之供詞，僅能證明受僱於「奧斯汀護膚美容坊」之巫ＯＯ有從事猥褻之行為，尚不能推定其猥褻行為係受上訴人指使、引誘或容留所致；且上訴人已嚴禁服務生沾染色情，則巫ＯＯ為男客手淫，應係討好客人或情不自禁之行為，與上訴人無關，原判決僅依巫ＯＯ之供述，憑空推論其為男客手淫，係上訴人授意，即有認定事實不憑證據之違誤，又巫ＯＯ為男客手淫之行為，究係由於何原因，原審未調查，亦有調查職責未盡之違誤。㈡上訴人經營僅從事護膚、指油壓而已，證人巫ＯＯ、蘇ＯＯ均未供稱「半套手淫」服務，係受店內之授意而為，原判決遽以推斷上訴人知悉「半套手淫」服務，即有未合，又證人左ＯＯ已證明上訴人並未經營色情，原審未傳訊，亦有未當。㈢上訴人店內確實提供諸多美容護膚產品，並以此為營業內容，原判決遽論以常業犯，均有未洽云云。惟查原判決綜核卷內證據資料，認定上訴人林文星有妨害風化犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人林文星共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明上訴人開設之護膚美容坊從事護膚按摩指壓外並使巫ＯＯ等幫客人從事手淫之猥褻行為，業經巫ＯＯ、劉ＯＯ供述甚明，況劉ＯＯ於警查獲時並當場扣得沾有精液之衛生紙一糰，尤有甚者，劉ＯＯ前後至該店十次均係由小姐為其手淫，且其係聽聞友人之傳述得知該店有提供此種服務始慕名前來，復稽以證人江ＯＯ亦證稱其至該店之目的係欲享受小姐為其提供手淫服務之情，足徵該護膚美容坊之豔名早已遠播在外，再徵之證人即查獲本案之警員李榮斌於原審調查時結證稱：看到廣告打電話去問，做半套二千元，做到打手槍等語，意指其去電詢問時，店方人員著即告知內容為「打手槍二千元」藉此以廣招徠，由上所陳，足徵為男客提供手淫之猥褻性服務顯為該護膚美容坊對外所標榜且為實際之主要營業內容。上訴人林文星辯稱並無猥褻行為云云，殊違事實，另巫ＯＯ嗣於原審調查時翻稱沒有為客人手淫云云，核屬事後迴護上訴人之詞，又證人蘇ＯＯ及左ＯＯ證稱該店僅有單純指油壓云云，均非可採，再該護膚美容坊早已艷名遠播，且又先後為警查獲二次，若非經上訴人之授意，巫ＯＯ等豈敢擅專，於別無所獲情形下，長期在該店內對男客提供手淫猥褻行為﹖上訴人辯稱：伊曾嚴格要求不得從事猥褻服務，故本件僅屬小姐個人行為云云，乃屬卸責之詞，不足採信。再上訴人係為自行創業始開設此店，而其首創事業之目的無非在藉此謀生，該店又係以提供為男客手淫此種猥褻性服務為主要營業內容及收入來源，職是，渠等均係賴該猥褻性色情美容坊為生活之憑藉而以之為常業，事證明確，犯行堪予認定。上訴人聲請再傳訊證人蘇ＯＯ、劉ＯＯ、左ＯＯ、江ＯＯ等人，因事證已明確，核無必要，分別於理由內記述甚詳，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。末查採證認事乃事實法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，乃單純事實之爭執，又未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何違背法令為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事之職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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