最高法院九十年度台上字第四三四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四三四三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

徐揆智律師

被告

甲○○

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　　　黃淑怡律師

　　　　　　　　張凱輝律師

右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月二十七日第二審

判決（八十九年度上訴字第三七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年

度偵字第四○三一、九○七五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決引用起訴書之記載，以公訴意旨認被告乙○○、甲○○牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第三款 (檢察官於第一審審理時更正為第四條第一項第三款）、刑法第二百十三條等罪嫌云云，惟經審理結果，則認被告二人犯罪不能證明，因而撤銷第一審依牽連犯從一重論處被告乙○○、甲○○共同連續經辦公用工程舞弊罪刑之判決，改判諭知其二人無罪，固非無見。

惟查：㈠原判決理由謂被告乙○○固於第一審坦稱曾與被告甲○○打過二次牌，但其既為桃園縣大園鄉鄉長，對本案二十五件工程批示三家不同負責人之營造廠進行比價，係政府授予之行政裁量權，並無違反法令之處，縱其認識三家營造廠之負責人而批示邀請參加工程比價，亦無違法可言云云（第四項之㈠）。然所謂行政裁量權，係指被告乙○○有權指定三家負責人不同之營造廠，若三家營造廠之實際負責人為同一人，因比價之目的，在於利用不同負責人彼此利益衝突，為求標得工程，儘量壓低標價競爭以求得標，若實際負責人為同一人，或借取他人之牌照，則因參與比價之人已特定，不必壓低標價，只要符合底價之要求，即可順利得標，從中獲取不法之利益，自非屬行政裁量權之範圍。而據被告甲○○供稱：「我曾口頭上要求乙○○多關照興興營造、峰義營造、瑞盈營造（以上三家均我所有）、天億營造、誠德營造及國聖營造等六家公司」、「我與乙○○是好朋友，請求渠關照友人開設之天億、誠德及國聖營造公司之目的係因工程由天億等三家公司標得，我都可以借牌方式拿過來實際施工」

（見四○三一號偵查卷第一○八、一○九頁），證人即承辦工程之大園鄉公所建設課技士吳清光證稱：「前開二十五件工程，編號第七至二十五件是由我承辦，簡雪鳳協辦，第一至六件係陳昭益承辦，林美麗協辦。我承辦之前開比價工程案件，包商甲○○事前已與鄉長乙○○取得共識，由渠旗下之興興、瑞盈及峰義營造公司參與比價，有時甲○○亦會借用其他包商如天億、誠德、國聖等營造公司牌照參與比價，鄉長乙○○即根據甲○○所提供之三家包商名稱填寫在前述簡雪鳳簽文上，後簡雪鳳則將該三家包商之比價通知函及三份空白標單以電話通知甲○○公司之會計小姐李秀美前來鄉公所領取」、「我自承辦大園鄉公所建設課業務起，即知道興興、瑞盈及峰義等三家營造公司均屬甲○○所有，至於鄉長乙○○我不知渠何時知悉」、「因鄉長乙○○與甲○○於前開工程開標前夕已達成共識，由甲○○所屬之興興、瑞盈及峰義三家營造公司任何一家承包工程，但為避人耳目，甲○○偶爾借用天億、國聖、誠德及富石等營造公司牌照陪標」、「由於鄉長乙○○與甲○○及渠胞兄前桃園縣議員陳長銓係舊識，且甲○○於鄉長乙○○八十三年三月間上任以來就一直不斷承包大園鄉公所工程，而該二十五件比價工程案，鄉長乙○○均指定興興、瑞盈、峰義等三家營造公司比價，等於是鄉長明顯暗示我由甲○○承包前開工程，我因係屬下不便過問，故依照鄉長乙○○批示辦理」（同上卷第九七、九八、九九頁），證人即大園鄉公所建設課課長葉正裕證稱：「據我所知甲○○與乙○○係好朋友，二人經常在一起打牌，彼此來往的很密切」（同上卷第一五二頁），被告乙○○供稱：「我與甲○○係熟識的朋友，平常有所往來，甲○○曾要求我照顧他，給他些工作承包，陳員並曾介紹些營造界的朋友給我認識」、「陳長銓很熟，甲○○是後來才熟的」、「甲○○介紹渠一位住在龜山的林姓朋友給我認識，此林姓朋友應為天億營造公司的林清祥」等語（同上卷第八三、八七、二○○頁）。原審對上開證據未予調查論述，遽採信被告乙○○所稱其不知興興、峰義、瑞盈等三家營造廠商係由被告甲○○實際經營之辯解，並認被告乙○○指定該三家營造廠進行比價，係其行政裁量權之範圍，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡原判決理由另謂鄉長乙○○對於工程預算書金額既無決定權，是由建設課工程員計算工程預算金額，製作預算書，分層負責核章完成的，俟發包承辦員依規定以金額大小分四類簽辦招商，對工程員所定工程預算書金額，鄉長無權干涉，且只有刪減權，無增加權；由此可知，鄉長無權選定小型零星工程，亦無由規避法令，本案二十五件工程既屬比價作業，由下往上呈核，鄉長無主導權云云（第四項之㈢）。然證人即協辦工程發包之大園鄉公所建設課職員簡雪鳳證稱：「我負責工程發包業務之程序，首先由建設課相關承辦人員將鄉長簽准之預算書送交給我，我即依據預算書金額決定係公開招標或係比價」等語（同上卷第一三七頁），如果無訛，則建設課製作之預算書既須呈由鄉長批准，擔任鄉長之被告乙○○當可審核工程之範圍、金額，其又自行負責工程底價之核定及指定參加比價之廠商，原審認被告乙○○對上開工程無主導權，所為之論斷與卷內資料不符，亦於法有違。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。至被告甲○○違反公平交易法部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭