最高法院九十年度台上字第四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九

年十一月九日第二審判決（八十九年度上重訴字第六五四號，起訴案號：台灣台南地

方法院檢察署八十八年度偵字第一二○七八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年五月初，由吳銘峰以0000000000號行動電話連絡甲○○後，約定在彰化縣北斗鎮○○路○段六十三號甲○○所經營之「港都活蝦店」交易，販賣海洛因二錢計新台幣（下同）四萬五千元，安非他命半兩計二萬五千元，第二次於同年五月底，以相同方法，在同一地點，亦販賣海洛因二錢四萬五千元，安非他命半兩二萬五千元予吳銘峰（另案審理），嗣於八十八年十月一日為警查獲吳銘峰違反毒品危害防制條例行為而查悉上情。又甲○○另於八十八年八月十五日、二十五日、同年九月五日、十五日先後四次，在甲○○位於彰化縣北斗鎮○○路十八號之住處，販賣第一級毒品海洛因予張炳安（另案審理）及綽號「阿松」之王振上（另案審理）（均由王振上出面購買），每次數量均為十九公克，價錢同為七萬元，嗣於八十八年九月二十七日晚上十二時許，甲○○欲販賣海洛因予張炳安時，為警在高雄市○○路之高速公路下查獲，並扣得第一級毒品海洛因三○八‧三公克一大包及三七‧七公克一小包（驗後合計淨重三四一‧五一公克，包裝重四‧三九公克）等情，係以上開事實，業經上訴人於警訊中自白不諱，核與吳銘峰、王振上、張炳安指述相符，並有北斗郵局函及無摺存款單影本在卷足稽，且有扣案第一級毒品海洛因三○八‧三公克一大包及三七‧七公克一小包（驗後合計淨重三四一‧五一公克，包裝重四‧三九公克）可證，該毒品經法務部調查局鑑定結果確為第一級毒品，亦有該局鑑定通知書可稽，為其所憑之證據及認定之理由，至上訴人所辯伊係向王振上購買毒品及吳銘峰於第一審翻異前供，均非足採，上訴人罪證明確，應依法論科，分別於理由中加以指駁。按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，安非他命為同項第三款所定之第二級毒品。核上訴人販賣海洛因予王振上之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其同時同地販賣海洛因及安非他命予吳銘峰部分係以一行為觸犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品及第二項販賣第二級毒品罪為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又於高雄九如交流道欲販賣海洛因予王振上，尚未交付即被查獲，該次係犯同條例第五項第一項之販賣第一級毒品未遂罪。上訴人先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，販賣第一級毒品部分並依既遂罪處斷。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。公訴人雖未就上訴人販賣海洛因及安非他命予吳銘峰部分起訴，惟此部分與已起訴販賣海洛因予張炳安部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，自得依法併審理，因而撤銷第一審不當之科刑判決，爰審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、販賣次數及持有毒品數量龐大，對社會所生之危害非輕等一切情狀，量處無期徒刑，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金部分併諭知易服勞役折算標準，同時宣告褫奪公權終身，以資懲儆。另扣案之海洛因淨重三四一‧五一公克，屬第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段應予沒收並銷燬之，包裝重四‧三九公克係供犯罪所用之物，應依同條例第十九條沒收。販賣毒品所得四十二萬元（吳銘峰部分海洛因45000元×2次＋安非他命25000元×2次=140,000元。王振上及張炳安部分海洛因70,000元×4次＝280,000元，總計四十二萬元），應予沒收，如不能沒收時以其財產抵償之。爰依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項、第四十二條第三項、第六十五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，予以論罪科刑，經核於法尚無違誤。上訴意旨略以：原審向北斗郵局及東山郵局函查結果，係以「無摺存款」方式付款，與證人吳銘峰於警訊中所稱「郵滙」方式付款不同，且亦非屬吳銘峰之筆跡，原審未詳加調查，已有調查職責未盡。㈡證人吳銘峰所供均以「台錢」「台兩」為重量單位，而張炳安、王振上之供述則以「公克」為單位，且依張炳安所述，其以十二萬元購買海洛因三十八公克，與上訴人所稱購入價格每台兩十四萬元（即賠錢賣出），顯違經驗法則，又張炳安既於八十八年九月二十七日中午向上訴人購得海洛因三十八公克，顯無必要於同日夜間十二時許再向上訴人購買海洛因三○八‧三公克一大包及三七‧七公克一小包之必要云云，查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理及經驗法則，即不容任意指為違法，原判決論罪科刑，已詳如前述，殊無上訴人所指之違背法令情形，本件上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第二庭