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最高法院九十年度台上字第四五九號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四五九號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳峰富律師 上　訴　人　乙○○ 右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二十 五日第二審判決（八十八年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢 察署八十六年度偵字第一二六○三、一二九一一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○原在台北縣瑞芳鎮公所擔任里幹事，於民國七十九年間 ，經鎮長周清龍指派代理瑞芳鎮公所清潔隊隊長一職，主管瑞芳鎮之環境衛生及垃圾 清理之綜合督導業務，為依據法令從事公務之人員；上訴人乙○○為瑞芳鎮鎮民代表 （任期自七十九年間至八十三年間），依其身分，在鎮民代表大會時，對瑞芳鎮公所 職員有質詢權及對瑞芳鎮公所預算有審查權，亦為依據法令從事公務之人員；八十一 年六月間，瑞芳鎮公所在該鎮○○段八分寮地區興建之第一期垃圾衛生掩埋場（下稱 瑞芳掩埋場）正式啟用，由甲○○負責管理，甲○○明知該掩埋場設置之目的，在處 理瑞芳鎮內之一般廢棄物，不得傾倒工程廢棄土，而掩埋場所需覆土，已由瑞芳鎮公 所另與台灣電力公司深澳發電廠另行訂立清運契約，每月自深澳發電廠清運約四、五 百立方公尺之煤渣，作為掩埋場覆蓋垃圾之用，且瑞芳鎮公所從無為工程業者出具棄 土同意函之先例；竟自八十二年初起，或受當時瑞芳鎮公所秘書余清芳（已歿）之指 示，二人共同基於圖利工程業者之犯意聯絡，或受當時鎮民代表乙○○之關說施壓， 單獨基於圖利業者之犯意，以概括之犯意，故違公文之一般作業程序，集擬稿、核稿 、判行等本應分層負責之作業程序於一身，杜撰內容不實之棄土同意函，以瑞芳鎮公 所名義，一人擅權決行，發函予有棄土待處理之業者，同意各該業者之申請，進入瑞 芳掩埋場傾倒，使業者持之附於棄土處理計畫書，憑向縣市政府工務主管機關辦理開 工程序，或以之作為參加公共工程招標案之資格審查文件；嗣甲○○明知業者在取得 棄土同意函後，實際工程廢土均棄置他處，並未運至瑞芳掩埋場傾倒，竟應原判決附 表編號三、五、八、十一、十二、十八、十九、二十、二十五之業者要求，先後九次 在其職務上所掌之公文書上，杜撰棄土已運至瑞芳掩埋場作為覆土之不實事項，再以 瑞芳鎮公所名義，發函或以簡便行文表予業者申謝，俾供業者送審，均足以生損害於 主管機關對於棄土證明審核之正確性及瑞芳鎮公所等情。因將第一審不當之科刑判決 撤銷，改判分別依牽連犯規定從一重論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員共同 連續對於主管之事務直接圖利，上訴人乙○○依據法令從事公務之人員連續對於非主 管之事務利用身分圖利罪刑。固非毫無見地。 惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於八十五年十月二十三日修 正公布前，以對於主管或監督之事務直接或間接圖取不法之利益為成立要件，其立法 意旨，係在懲治貪污，應以圖利私人（即自己或第三人）為限；姑不論對於主管或監 督之事務直接或間接圖利，必其圖利，與其主管或監督之事務，具有密切之對價關係 ；又所謂主管事務，係指依法令在職務上對於該事務有主持或執行之權責而言。本件 原判決認定上訴人甲○○依代理瑞芳鎮公所清潔隊隊長期間，主管瑞芳鎮之環境衛生 及垃圾清理之綜合督導業務，明知瑞芳掩埋場設置之目的在處理瑞芳鎮內之一般廢棄 物，不得傾倒工程廢棄土，且瑞芳鎮公所從無為工程業者出具棄土同意函之先例，竟 自八十二年初起，基於圖利業者之概括犯意，杜撰內容不實之棄土同意函，以瑞芳鎮 公所名義，發函予有棄土待處理之業者，同意各該業者之申請，進入瑞芳掩埋場傾倒 ，使業者持之附於棄土處理計畫書，憑向縣市政府工務主管機關辦理開工程序，或以 之作為參加公共工程招標案之資格審查文件，嗣再以瑞芳鎮公所名義，發函或以簡便 行文表予業者申謝，俾供業者送審等情。惟卷查證人陳宏謨（即接任上訴人職務之瑞 芳鎮公所清潔隊隊長）在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）調查時陳 稱「棄土證明之核發權在縣級單位，公所無權核准」等語（見八十六年度聲字第一四 一四號卷第一二六頁背面），則上訴人甲○○上述核發「棄土同意函」、「已棄土完 峻之申謝函」予業者，是否屬於瑞芳鎮鎮公所清潔隊隊長主管事務？此與認定上訴人 甲○○是否成立貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，至有關係，自應予釐清 ；原判決依修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款論處上訴人甲○○對於主管之事 務直接圖利罪刑，而未於事實欄明白認定、詳確記載其核發棄土同意函為其主管之事 務，已不足資為其適用法律是否適當之判斷。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為 論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記 載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依 據。是有罪判決書之事實一欄，應將法院依職權認定與該當犯罪構成要件、論罪科刑 有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與 理由說明，互相適合，方為合法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或 監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法之利益而言，自應 於事實欄明確記載圖得之不法利益為何？如為金錢，其數額若干？方足為適用法令之 依據，並據以判斷其適用法令是否正當，乃原判決對上訴人甲○○究竟圖得何項不法 利益？及其數額若干？攸關認定上訴人甲○○究係直接圖利或間接圖利及應予追繳圖 利金額，至有關係之事實，俱未為明確之認定記載，亦不足為適用法令之依據。㈢、 貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人 員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，亦得成立本罪之共同正犯；倘 該無此身分者與有此身分者，而非基於互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及 行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該 有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，即應論以共同正犯。卷查上訴人乙○○在 台北縣調查站調查時供稱「其他公司陸續在八十二年至八十三年間聽到傳聞，均找我 幫忙，我亦陸續代為媒介三富營造公司、里泰建設公司、永聖營造、新永興工程行、 奕信建設、柏盛營造等公司向瑞芳鎮公所申請棄土證明，而這些廠商有的在我媒介期 間交付予本人前述依行情意思之款項給我，有的直接交給秘書余清芳或甲○○，但所 有交給我的款項，我則均悉數全部轉交給予秘書余清芳，由余清芳全權處理」、「只 是由余清芳稍微提一下，說反正開棄土證明給需要之廠商，廠商必須依行情繳交款項 意思一下……，只知道反正甲○○來開證明，我來媒介申請，收到的款項，則悉數交 予余清芳來處理」、「我記得每次廠商在交給我款項領取棄土證明時，我均事先知會 余清芳，而余清芳就會主動到我餐廳來找我，我就將申請棄土所收的款項悉數交予余 清芳」、「從來沒有對帳，但在本人繳交款項時，余清芳均會依取得款項多寡，告訴 我要扣掉機具及廢土處理費用，再交付我多者三、四萬元，少者五、六千元，佯稱餐 廳消費交給我，但我知道就是近日媒介申請棄土之款項處理費」各等語（見八十六年 度偵字第一二九一號卷第二九頁背面，第三十頁正、背面），並有上訴人乙○○代奕 信建設公司、三富營造公司、大誠企業社、新永興工程行、柏盛營造代為撰寫之申請 書影本在卷可按（見上開偵查卷第三三頁至四二頁）；況依證人林恭於台北縣調查站 供述之內容觀之（見八十六年度偵字第一二六○三號卷第五二頁至五三頁），上訴人 乙○○應屬居間媒介證人所屬之營造廠商向瑞芳鎮公所申請及自上訴人甲○○取得棄 土證明無訛；準此，上訴人乙○○與上訴人甲○○及余清芳彼此間，顯係共同朝開立 棄土同意函或已完成棄土證明函藉以收受款項之同一目的，而有犯意之聯絡及行為之 分擔，即應論以共同正犯；原判決僅認定上訴人甲○○就受余清芳指示犯罪部分，與 余清芳彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，未認定上訴人甲○○與上訴人 乙○○有共同正犯關係，亦有適用法則不當之違誤。以上諸端，或為上訴人等上訴意 旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 曾 有 田法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 孫 增 同法官 蕭 權 閔右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 二 月 十三 日 Ｚ