最高法院九十年度台上字第四六三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四六三八號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

右　一　人

選任辯護人　林辰彥律師

　　　　　　　　林吉雄律師

　　　　　　　　張凱輝律師

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四

月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第四○二四號，起訴案號：台灣板橋地方法

院檢察署八十八年度偵字第一七○二○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，依想像競合犯、牽連犯之規定，就所犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項未經許可運輸衝鋒槍、自動步槍罪、未經許可販賣衝鋒槍、自動步槍及同條例第十二條第一項未經許可運輸彈藥罪、販賣彈藥罪，從一重論處上訴人等共同販賣自動步槍各罪刑（丙○○為累犯），固非無見。

惟按訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程錄影，但有急迫情形，且經記明筆錄者，不在此限，又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一、二項定有明文，本件原判決資為認定犯罪所依憑之證據之一，即丙○○於警訊時之自白：「（你知道以廢鐵進口夾帶走私槍械作何處理﹖）我知道時該批槍械已上船，就順其自然走私進口，再找朋友要不要轉售出去。」（見偵查卷第二二頁背面、原判決第一一頁），與原審於九十年二月六日勘驗警訊錄音帶，勘驗結果：警員問被告（丙○○）走私進來如何處理﹖被告答稱不知道云云，其內容似不相符（見原審卷第八、九頁），揆之首開說明，原判決將上開丙○○在警訊之自白，依憑為認定犯罪事實之證據，於法似有未合。又想像競合犯或牽連犯，應從一重處斷，所謂「從一重處斷」，其應先就所犯數罪中擇其所犯法條之本刑最重之一罪處罰，固不待言，其於所犯各罪輕重相等時，想像競合犯應審酌犯罪情節，擇一處斷，牽連犯則從目的行為所犯之罪處斷。

本件原判決以上訴人等所犯關於意圖營利而販入衝鋒槍、自動步槍及子彈之犯行部分，係一行為觸犯數罪名為想像競合犯，應從一重以情節較重之販賣自動步槍罪處斷，係以自動步槍為十一支，而衝鋒槍為四支，二者相較，以販賣自動步槍為重云云，但查依原判決理由中所採之證據，自動步槍以每支美金二百八十元販入，衝鋒槍則以每支美金二千元販入（見原判決第九頁），價格為一比五，又衝鋒槍之殺傷力，一般經驗認知，似較自動步槍大，能否以數量（並非懸殊）為十一比四，即謂販賣自動步槍情節較販賣衝鋒槍為重，不無疑問，允宜向專門機關或專門研究之人士調查而後判斷，遽為論斷，亦非妥適。上訴意旨指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非全無理由，應認上述部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭