九十年度台上字第四六四○號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四六四○號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 丙○○ 甲○○ 丁○○ 乙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年四月十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第六二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第八六七、三二九八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱：被告戊○○係台灣省立嘉義醫院總務室辦事員，負責營繕、遷建工程業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年三月間起，至八十六年三月間，辦理該院如原判決附表（以下簡稱附表）所示十四項營繕工程時，明知營繕工程金額在新台幣（下同）六十萬元以下者，須採取三家廠商比價方式辦理，竟未確實進行訪價，而與被告丙○○、甲○○、丁○○共同基於偽載不實比價紀錄之概括犯意聯絡，於其中十三項工程，逕行通知與其熟識之丙○○代為取得三家廠商估價單參與比價，或依丙○○提供之廠商名單通知特定廠商參與比價，再由丙○○ 與甲○○、丁○○協議，以繁華公司、盟豐公司、元貞工業三家廠商分別承包各該工程，並由丙○○及丁○○借用道成工程股份有限公司、富安工程行、永佳土木包工業、明和工程行、修聖營造有限公司名義參與比價，丙○○負責填製所有「工程估價單」送交戊○○簽擬上述十三項工程之比價（紀錄），使繁華公司、盟豐公司、元貞工業三家廠商得以順利承攬金額共達二百零三萬九千一百九十二元之上述營繕工程，足以生損害於上開工程比價之正確性，並圖利該三家廠商利潤所得六萬六千四百三十二元。又戊○○於八十五年四月三十日，與被告乙○○共同基於偽載不實比價紀錄之犯意，以同前方式，請乙○○取具嘉一鋁門窗行、志宏鋁門窗行二家廠商之估價單陪標，使乙○○得以順利承包上開醫院院長室鋁隔間工程款二萬九千八百九十六元，亦足生損害於該等工程比價之正確性等情，認戊○○、乙○○牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十三條之公文書不實登載罪嫌，丙○○、甲○○ 、丁○○牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十三條之公文書不實登載罪及公平交易法第三十五條之罪嫌；但經審理結果，認為被告等犯罪均不能證明，因而撤銷第一審論處戊○○連續依據法令從事工務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑及丙○○、甲○○、丁○○、乙○○共同明知不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪刑之判決，改判諭知被告等均無罪，固非毫無見地。惟查：（一）刑事訴訟採真實發見主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，形成心證，始得據以裁判，此觀刑事訴訟法第二條、第一百六十三條第一項規定自明；茍與待證事實有重要關係而在客觀上認為應行調查之證據，又非不易或不能調查，竟未依法調查，即遽行判決者，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又無罪判決書之理由欄，刑事訴訟法雖未如有罪判決書於第三百十條規定其應記載事項，但就被告之犯罪何以不能證明或行為不罰，仍應為必要之論斷及敘述。本件檢察官起訴書就公文書不實登載部分，係指訴戊○ ○與丙○○、甲○○、丁○○，或與乙○○共同於比價紀錄上登載不實事項等情，則被告等是否製作比價紀錄﹖該紀錄究竟如何記載﹖所記載者是否為不實之事項並足以生損害於公眾或他人﹖俱與認定被告等是否成立公文書不實登載罪，至有關係，自應予以釐清，如審理結果認為被告等此部分犯罪不能證明，仍應於判決書之理由欄內為必要之論斷及敘述。乃原審竟未詳予調查，即遽行判決，復未於判決書理由內就上開重要關係事項為必要之論斷及說明，自有查證未盡及理由不備之違法。（二）證據之證明力，雖由法院自由判斷之，但必先有相當之調查，始有自由判斷可言，故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定。原判決認為上開十三項營繕工程之承包商並無不法利益可圖，無非以原審法院八十八年度上訴字第五四三號案卷內行政院公共工程委員會八十八年七月十二日八八工程企字第八八○八四六七號函暨所附公共建設工程經費估算編列手冊影本及台北市政府、台灣省政府就營繕工程估價所列管理費、利潤、保險費、營業稅等之比率、分別為百分之十至百分之十二及百分之十二‧五至百分之十五，台灣省（政府）水土保持局就金額五十萬元以下之工程估列約百分之十四‧五、五十萬元以上者估列約百分之十二等情為主要證據；然查上開行政院公共工程委員會函暨公共建設工程經費估算編列手冊影本是否確實附存於原審法院八十八年度上訴字第五四三號案卷﹖其內容如何 ﹖原審應依職權調取同院八十八年度上訴字第五四三號案卷以使該等文件顯出於審判庭，方可採用；另台北市政府、台灣省政府及台灣省（政府）水土保持局就營繕工程之估價是否確實估列管理費、利潤、保險費、營業稅之比率﹖其比率又為多少﹖原審亦應依職權加以調查，始可採取。乃原審就上開證據均未依法加以調查是否確實存在，即採為論斷之資料，難謂其未違背證據法則。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年七月二十六日最高法院刑事第九庭審判長法官莊登照法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年八月二日

最高法院九十年度台上字第四六四○號

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