最高法院九十年度台上字第四七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第四七一號

上訴人

甲○○

右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十九日第二審更審判

決（八十九年度重上更㈣字第一九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六

年度偵字第二六六七六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知毒品海洛因為管制進出口之物品，竟基於運輸海洛因走私進口之概括犯意。於民國八十六年十月間，至泰國向綽號「阿四」之不詳姓名成年男子洽購海洛因。談妥交付價金後，取得一部分海洛因淨重一百四十九點七一公克。旋於同年十一月二十五日，藏放於身上，搭機走私進入台灣地區。嗣上訴人於同月二十六日，以新台幣（下同）十萬元之代價，託謝信寶（業經原審法院判刑確定）前往泰國為其挾帶海洛因回台。二人即基於共同運輸海洛因走私進口之犯意聯絡，由上訴人先聯繫「阿四」接待安排謝信寶在泰國之食宿。俟謝信寶於同月二十七日搭機至泰國後，「阿四」交付以保險套包裝之海洛因五小塊，要謝信寶以肛門藏匿之方式，挾帶回台交給上訴人。謝信寶乃於同年十二月一日下午，將海洛因自肛門塞入體內。由於塞第五小塊時，肛門流血不止，故僅塞入四小塊，另一小塊未塞入者，交還「阿四」。謝信寶即於當日下午五時四十分許，搭機返台。旋在中正機場為調查人員查獲，取出塞藏於肛門內之海洛因四小塊淨重一百三十三點五七公克等情。因而撤銷第一審關於上訴人運輸毒品（不含施用毒品）部分之判決，依想像競合犯關係，改判論處上訴人共同連續運輸毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應從各方面詳予調查，期能發現真實。又販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。本件據謝信寶於台北巿調查處供稱上訴人係為販售，而走私海洛因回台（見偵查卷第九頁）。復於原審供述上訴人應該有把毒品賣到南部，否則為何要買這麼多毒品，及要拿十萬元給伊，叫伊幫他帶回國各等情（見原審法院更㈣卷第五○、一六三頁）。又自外國運輸毒品入境，係法定刑死刑、無期徒刑之重罪。揆諸常情，若僅係供己施用，何以甘冒被判處死刑、無期徒刑之重罪，鋌而走險自外國運輸毒品入境﹖而依原判決之記載，上訴人前後二次自泰國走私回台之海洛因淨重計達二百八十三點二八公克，如供自己使用，則其每日需用量若干﹖走私回台之海洛因可供多久之使用﹖其究係基於何「意圖」而販入前開鉅量海洛因走私回台﹖此與判斷是否成立販賣毒品罪責攸關，饒有徹查明白之必要。乃原審就上開疑點未詳加調查釐清，即遽謂上訴人被訴販賣毒品犯行係屬不能證明，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡依原判決事實欄之記載，上訴人託謝信寶前往泰國挾帶海洛因後，即聯繫「阿四」接待安排謝信寶在泰國之食宿。俟謝信寶搭機至泰國後，「阿四」即交付以保險套包裝之海洛因五小塊，要謝信寶以肛門藏匿之方式，挾帶回台交給上訴人。謝信寶即將「阿四」所交付海洛因中之四小塊自肛門塞入體內走私回台，另一小塊未塞入者則交還「阿四」。則「阿四」就該次運輸海洛因走私回台之行為，所擔任之角色如何﹖與上訴人及謝信寶有無犯意之聯絡及行為之分擔，而成立共同正犯關係﹖尚非無疑，仍有深入研求之餘地。乃原審未詳予調查究明，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈢肅清煙毒條例第十二條前段所規定查獲之毒品，均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。此所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收銷燬。至於該毒品係放置於國內或國外，如何予以沒收銷燬，乃屬執行問題。本件依原判決之記載，上訴人先至泰國向「阿四」洽購海洛因，且談妥並交付價金。嗣「阿四」原將海洛因五小塊交給謝信寶，要謝信寶以肛門藏匿之方式，挾帶回台交給上訴人。而謝信寶將海洛因自肛門塞入體內時，僅能塞入四小塊，乃將未塞入之一小塊交還「阿四」。

則該未挾帶回台之一小塊海洛因，是否係上訴人所購買之毒品﹖其與上訴人為本件犯罪有無關聯﹖如何不能宣告沒收銷燬﹖原審未詳實審究論述，即逕以該小塊海洛因已在泰國交還「阿四」，且司法主權無法及於他國為由，而不予宣告沒收銷燬，自欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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