最高法院九十年度台上字第五一六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五一六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐南城律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月三日

第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第二八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十三年度偵字第二○六六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（冒名胡文杰、陳梓傑）於民國七十九年間，認識自稱「何國強」真實姓名不詳之香港成年人（年約三十七、八歲）後，即與何國強共同意圖私運管制物品海洛因進口販賣圖利，二人為便利自國外私運海洛因，並避免被查獲，即於七十九年十二月間，由何國強以拾獲之周明光身分證，並偽造「銘光企業社」

印章一枚、「銘光企業行」印章二枚（其中一枚係銘光企業行印章，另一枚為請領發票章）及周明光印章一枚，再委由一不知情不詳姓名之人，將上開偽造之銘光企業社印章、周明光印章及周明光之身分證交由不知情之黃素靜代為辦理銘光企業社營利事業登記。黃素靜即持該等偽造之印章及周明光身分證前往高雄市政府（下稱市政府），蓋用周明光及銘光企業社印章於高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、委託書上（申請書上有銘光企業社印文一枚、周明光印文九枚，委託書上有銘光企業社印文一枚、周明光印文一枚），持向市政府建設局申請設立銘光企業社於高雄市○○○路十六號十樓之十四，虛設「銘光企業社」行號，使不知情之承辦公務員將該等不實事項登載於職務上所掌之市政府營利事業登記案件聯合作業審核表及營業基本資料查詢表公文書上，並由市政府建設局於七十九年十二月二十六日函覆准許，同時發給高市建二商字第○六九八○九三九號營利事業登記證，足以生損害於周明光及市政府對營利事業登記審核之正確性。及至八十一年十一月間，復推由上訴人出面向潘道明承租高雄市○○區○○路五七八號房屋，佯為銘光企業社之營業地點，並以陳梓傑名義僱用尚郁娟在該處工作。期間，上訴人因案通緝，為方便出入國境前往泰國接洽海洛因進口販賣事宜，復於八十年三、四月間，向胞弟方立芬偽稱將帶同出國，藉以取得方立芬之身分證。上訴人旋即將自身照片貼於護照申請書上，以方立芬名義向外交部申請護照，使不知情之承辦人員登載於職務上所掌之護照申請核發檔案公文書上，並核發方立芬名義之護照。上訴人即基於概括犯意，自八十年十一月至八十二年六月間，先後十次（詳如原判決附表所示）以方立芬護照向內政部警政署入出境管理局（以下簡稱入出境管理局）申請入出境，並於入出境申請書上偽簽方立芬姓名，再交付入出境管理局人員，使不知情之承辦人員將該不實之事項登載於職務所掌之入出境檔案公文書上，足以生損害於方立芬、外交部對護照核發管理及入出境管理局對入出境之管理。而何國強、上訴人為瞭解以銘光企業社名義自國外進貨時海關驗貨情形，並建立海關對銘光企業社之「信任度」，乃由上訴人分別於八十一年三月十六日、八十二年二月九日、三月二十七日，三次以「胡文杰」名義，代表銘光企業社委託汎盟企業股份有限公司（以下簡稱汎盟公司）代辦木雕製品進口之報關手續，並由不知情之汎盟公司職員填具偽造之銘光企業行名義之委任書（上蓋有偽造之銘光企業行請領發票章之印文、銘光企業行印文、周明光印文各一枚），同時提供不實進口貨物之提單、發票等證明文件三紙（提單、發票係利用不知情之泰國出口商製作，隨同貨物由空運公司一併運送來台，由汎盟公司至空運公司領取，每一紙均蓋銘光企業行及周明光印文各一枚），再由汎盟公司以銘光企業行名義向財政部台北關稅局進口組投單報關，使不知情海關承辦人員將該不實之事項登載於職務上所掌之海關進出口檔案公文書上，足以生損害於周明光及海關對進口貨物之管理。而何國強於向泰國清邁之尹濟邦（化名尹力未經起訴）購買海洛因五十塊後，即指示上訴人前往泰國與尹力接洽海洛因進口事宜。上訴人即於八十二年五月二十六日，以方立芬護照由桃園中正國際機場經香港轉赴泰國清邁，三人即基於運輸毒品之犯意聯絡，由上訴人與尹力共同確認毒品裝箱出貨及抵台時間，迨一切安排妥當後，上訴人即於同年六月三日經由香港自高雄國際機場入境。上訴人為免遭查獲，又冒用「胡文杰」名義，於八十二年六月十日前數日，以電話通知汎盟公司報關部主任卓慧真，表示八十二年六月十日將有貨物運抵中正國際機場台北航空貨運站。迨上開藏有海洛因之木雕製品裝箱後，即於八十二年六月十日經由泰國航空公司ＴＧ六一八號班機，自泰國私運來台運抵中正國際機場台北航空貨運站，汎盟公司不知情之職員即依上訴人指示，偽造銘光企業行名義之委任書（上蓋有偽造之銘光企業行請領發票章之印文、銘光企業行印文、周明光印文各一枚），及經由空運公司取得不實貨物提單、發票等證明文件三紙（提單、發票係利用不知情之泰國出口商製作，隨同貨物由空運公司一併運送來台，再由汎盟公司至士盟空運公司領取，每一紙均蓋銘光企業行及周明光印文各一枚），據以製作進口報單後，再以銘光企業行名義向財政部台北關稅局進口組投單報關，使不知情海關承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌之電腦進出口檔案之公文書上，足以生損害於周明光及海關對進口貨物之管理。後經該組機動巡查隊員發現可疑，通知汎盟公司轉通知貨主查驗。上訴人於接獲卓慧真通知後，恐遭查獲，遂不敢到場，關稅組人員乃會同汎盟公司派駐機場職員蔡宗達開箱查驗，始自睡佛及天鵝之木雕製品腹中查獲海洛因五十塊（驗餘淨重一萬八千四百六十三點一七公克，純質淨重一萬六千八百四十二點一二公克）。上訴人見事發後，即自金山搭漁船潛逃出境至大陸再轉赴泰國。迨至八十四年十二月十五日在泰國曼谷因非法入境被泰國警方逮捕，始於同年十二月二十日經法務部調查局派員自曼谷將上訴人押解返國等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同販賣毒品罪刑（處死刑、褫奪公權終身），固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書一欄，為判斷適用法令是否正當之準據，應將法院依職權認定，與該當犯罪構成要件、論罪科刑有關之事項，詳實記載，始足判斷其適用法令之當否。原判決認上訴人與「何國強」就偽造印章、印文、委託書、申請書虛設「銘光企業社」犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯。但查原判決事實欄僅記載此犯行係由「何國強」為之，並未記載上訴人與「何國強」有何犯意聯絡及行為之分擔之犯行，難謂適法。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決理由欄二以「上訴人自承與何國強共謀在台灣虛設行號，以掩護走私毒品進口，而於何國強虛設銘光企業社後，上訴人即委託他人尋找營業地點，並出面簽訂租賃契約，足見上訴人與何國強就虛設銘光企業社有犯意聯絡及行為分擔。

況證人尚郁娟證稱係上訴人僱用其任銘光企業社之會計，並由上訴人打電話通知至公司接貨等語，上訴人既有權決定任用尚郁娟，並知何時有貨，再以電話通知尚郁娟前去公司收取，益見上訴人係與何國強共同設立銘光企業社至灼。」等由，認定上訴人共同虛設銘光企業社。然查上訴人於八十四年十二月二十一日調查局訊問時僅供稱：何國強向上訴人及孫明山、陳顯民、黃冠榜等人表示有辦法走私毒品來台牟利，並計劃在台設立一家人頭公司以掩護進口，上訴人等均表同意，何國強遂於七十九年十二月間，持用周明光之身分證辦理設立登記等語，並未供承其同意何國強設立人頭公司後有「共謀」如何虛設行號犯行，亦未供認有何參與虛設銘光企業社之行為分擔，故原判決謂上訴人「自承」與何國強「共謀」在台灣虛設行號，顯與卷證不符。上訴人係於八十一年十一月始出面向潘道明承租高雄市○○路五七八號房屋作為銘光企業社之營業地點，並僱用尚郁娟在該處工作，當時距七十九年十二月間銘光企業社之設立有將近二年之久，原判決以銘光企業社設立登記一、二年後，上訴人參與該企業社營業之行為，推定上訴人當初有共同虛設該企業社之犯行，亦有未當。是原審並未查得積極證據足以證明上訴人有共同虛設銘光企業社犯行，遽以擬制、推測方法認定上訴人有此部分之偽造文書犯行，難謂適法。㈡、原判決認定上訴人於八十一年三月十六日委託汎盟公司代辦報關手續，涉犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，係以證人卓慧真提出之進口報單及貨物簽收單為其依據。惟查依卷附該次之報關聯絡單所載之業務聯絡人為劉小姐及蘇先生，同年月二十日貨主銘光企業社之簽收人為劉惠蘭，送貨地址為高雄市○○街十八號（見他字第三七七號卷第二十九頁至第三十五頁），並非送至高雄市○○路五七八號上訴人承租處由上訴人或尚郁娟收貨，聯絡人亦非上訴人。原判決依上開進口報單及貨物簽收單認定此次進口為上訴人以胡文杰名義委託汎盟公司報關，與卷內資料不符，亦有未合。㈢、上訴人替其弟方立芬辦理護照，係經方立芬之同意為之，已據方立芬供明在卷（見偵字第八二二一號卷第三一頁），故上訴人以方立芬名義申請護照，並非假冒方立芬名義為之，原判決認上訴人偽造方立芬名義之護照申請書，成立偽造私文書罪，自有可議。㈣、原判決事實欄記載上訴人自八十年十一月至八十二年六月間，先後於原判決附表所示之時間，連續十次持方立芬之護照申請入出境，並於入出境申請書上偽簽方立芬之署押等情，但原判決未依刑法第二百十九條規定宣告沒收偽造之「方立芬」署押，有不適用法則之違法。㈤、證人卓慧真證稱：銘光企業社人員來委託報關時，曾委託伊幫他們刻銘光企業社之大小印章以便報關等語（見原審重上更㈣字卷第六四頁、重上更㈦字卷第七七頁），故原判決理由欄六謂「亦見證人卓慧真證稱被告等人將銘光企業社木刻之大、小章置放於汎盟公司，確屬實情」，與卓慧真所述代刻之情節不符，亦有證據上理由矛盾之違誤。又原判決既認定上訴人委託報關共有四次，則判決主文欄沒收委託報關之「委託書」、「貨物證件」上之銘光企業行印文、周明光印文時，自應記明係何時報關之印文，乃原判決未載明，亦欠妥適。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄十六不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭