九十年度台上字第五九五八號｜刑事：盜匪｜裁判日期：90 年 09 月 27 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第五九五八號上訴人　甲○○ 右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月三十日第二審判決（九十年度上訴字第三七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八七二號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略以：㈠上訴人甲 ○○於第一次行竊，欲逃離時為洪正玟制止而發生推擠，於第二次行竊時，吳伯琳見到上訴人手上拿刀，自後門走出呼叫搶劫；上訴人並無壓抑被害人之自由意思，原判決認定上訴人有當場實施脅迫之犯行，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡原判決事實欄雖載「為防護贓物及脫免逮捕，竟將洪正玟推至牆邊，而當場施以強暴…… 」，然判決全文對於上訴人如何實施強暴或被害人因此受有如何之傷害並無一語涉及，是原判決有判決不備理由之違法。㈢原審並未依法傳訊證人洪正玟，亦未調閱吳伯琳所稱有關歹徒行搶之錄影帶，及調查執行職務之警員伍永成何以未依警械使用條例之規定使用槍械，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤；對於證人吳伯琳有利於上訴人之「被告應該沒有針對我來揮動刀子」證言何以不足採並未敘明其理由，亦有判決不備理由之違法。㈣原判決認第一審誤將上訴人竊盜之行為認定為搶奪，卻於理由欄指稱「被告年輕力壯，不思勤勉工作，一再『行搶』……」有判決理由矛盾之違法云云。惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續㩗帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以脅迫罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而認定之事實與證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人基於意圖自己不法所有之概括犯意，先於民國八十九年九月十四日凌晨三時六分許，頭戴全罩式安全帽，徒手至吳伯琳所經營位於高雄市苓雅區○○○路一六二號之「品威商行」（即界揚超商）內，趁洪正玟不注意時，進入櫃檯打開抽屜竊取現金新台幣（下同）一萬一千餘元，得手後欲離去之際為洪正玟發覺阻止，竟為防護贓物及脫免逮捕，將洪正玟推至牆邊，而當場施以強暴，隨而逃逸。復於同年十月十一日凌晨三時二十五分許，手持客觀上足為兇器之水果刀乙把，頭戴全罩式安全帽，復趁吳伯琳於店內倉庫處理事務之際，進入櫃檯竊得置於硬幣固定盒之十元硬幣四盒（一萬元），得手後旋為吳伯琳發現欲上前制止時，竟持該水果刀向吳伯琳揮動恫嚇，當場施以脅迫並向外逃逸，適巡邏員警行經該地欲加逮捕，追逐至隔壁巷子時，上訴人反握高舉該水果刀揮舞，當場脅迫依法執行職務之警員伍永成，嗣經警擊落水果刀始加以逮捕，並扣得上訴人所有水果刀乙把、全罩式安全帽乙頂，另沿途尋回硬幣計八千七百四十元等情。係以上訴人坦承行竊事實之供認，被害人吳伯琳之指證、證人洪正玟於警訊供述、證人伍永成、傅光平之證述，及扣案之水果刀及全罩式安全帽等為其所憑之證據及認定之理由。並說明如何認定上訴人第一次竊取現款得手後始當場對洪正玟施加強暴，及上訴人確於八十九年十月十一日攜帶兇器，竊得現款後，因脫免逮捕而當場對吳伯琳及對依法執行公務之警員施加脅迫之理由。復指明證人吳伯琳身上持有球棒，其眼見上訴人竊取其財物，衡之常情，苟非上訴人持刀揮動，豈會任令上訴人帶走該現款，證人吳伯琳所改稱上訴人未對其揮動刀子云云，不可採信及何以未再調取吳伯琳之錄影帶勘驗等情，均於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，經與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。查竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論，為刑法第三百二十九條所明定。此之所謂強暴係為抑制對方之抗拒所加之物理力，脅迫係以加害之旨通知對方，均不以達於不能抗拒為必要；而當場不以實施竊盜者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡者，不論距離遠近，亦不論是否因其他障礙，極短時間無法以目視尋得蹤跡，仍不失為當場。而其所施強暴、脅迫之對象，不限於被害人，亦不問其所施暴之對象為執行勤務之警察或路見不平之追捕者，均可成立本罪。本件上訴人既自承其所加諸於洪正玟為推擠，及拿出水果刀之目的係恫嚇吳伯琳，使其不要追趕（見原審卷第八四頁），即與上述準強盜罪之強暴、脅迫相當，至於洪正玟所受之推擠是否造成如何之傷勢或洪正玟、吳伯琳是否達於不能抗拒之程度，在所不問。又上訴人於吳伯琳呼喊「搶劫」後尚在警員及目擊證人傅光平跟蹤追躡中，對執行職務之員警施強暴，原判決認定上訴人應負加重準強盜罪責，適用法則並無不當，警員是否認有必要依警械使用條例使用槍械與原判決認定無涉。又供述證據前後，雖稍有參差，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨。本件原審既已在判決內說明被害人吳伯琳於第一、二審所為之有利於上訴人之供述為迴護之詞不足採信，顯係就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為判斷，又無違背證據法則情形，自屬其採證認事之職權適法行使，不容憑己見任意指摘。至於原判決理由欄載「被告……一再『行搶』……」，揆之全判決意旨顯係將行竊誤載為行搶，於原判決主旨並無影響，亦不得據為第三審之上訴理由。綜上所述，原判決尚無判決不備理由或調查未盡之違法情形。上訴意旨徒就原審採證認事之職權行使，憑一己之說詞漫為事實上之爭執，而其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年九月二十七日最高法院刑事第十庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年十月二日

最高法院九十年度台上字第五九五八號

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