最高法院九十年度台上字第六○七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六○七八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國

八十八年八月十日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第二一七號，起訴案號：台

灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二四六一二號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○、丙○○、乙○○三人夥同葉昇宗（另案審理）共同意圖販賣安非他命牟利，基於概括之犯意，自民國八十五年七、八月間起，在高雄市苓雅區○○○路六十三之一號，連續販賣安非他命予陳桂綿及其他不詳姓名者吸用。由葉昇宗負責安非他命之來源，被告甲○○、丙○○、乙○○三人負責連絡接聽販賣安非他命之電話，於八十五年十月十六日為警於上址查獲，扣得安非他命四包、吸食器一組、夾鏈袋一盒、分裝器三支。因認被告三人涉犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告三人犯罪。乃維持第一審諭知被告等被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。

惟查，㈠、檢察官依憑被告等在警訊中之自白，提起公訴。但原審則以：「惟細觀被告甲○○、乙○○二人上開（警訊）筆錄所載內容，除二人姓名互換外，其問答之順序、內容、用字遣詞，幾乎雷同；而被告丙○○之警訊筆錄係於八十五年十月十六日製作，惟未經受命偵訊人簽名或蓋章，不知何人所製作，經最高法院發回意旨指依刑事訴訟法第三十九條及四十三條規定，不無瑕疵，始於年餘之後於本院八十六年十二月十八日發回更審調查中由承辦警員許兩清到場作證時補簽名其上，顯見被告甲○○、丙○○、乙○○警訊筆錄之製作，並非嚴謹，自不資為其等販賣安非他命犯罪之唯一證據。」（見原判決第五頁第十一至十八行）等情，認為被告三人之警訊筆錄不足採信。惟核閱被告甲○○、乙○○二人警訊筆錄之內容，雖有部分記載之文詞、順序相同，但該二份筆錄係分別由警員郭加靖、及許兩清二人偵訊所製作，何以內容部分相同，固有疑問，乃原審未傳訊郭加靖、許兩清究明其故，即逕認該二份筆錄製作並非嚴謹，不足信憑，尚嫌速斷。至另份丙○○之警訊筆錄雖偵訊製作之許兩清未簽名、蓋章而有微疵，但嗣後既經許兩清本人到庭補行簽名，其程序應已補正，原審仍認此不足資為被告等販賣安非他命之證據，亦屬可議。㈡、證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。乃原判決理由（第五段之㈡）論述證人陳桂綿之證詞，前後反覆，大相逕庭，顯有重大瑕疵云云，悉予摒棄不採，尚嫌與證據法則有違。㈢、被告丙○○於警訊中供認，伊平日在家幫葉昇宗接聽電話，如有熟人來購買安非他命，而葉某不在家時，伊即打電話或呼叫器連絡葉昇宗，等葉某回機後再由對方接聽電話而進行交，甲○○、乙○○易亦和伊一樣負責接聽電話、連絡事宜等情（見警卷第九頁），此與證人陳桂綿供述伊打電話連絡購買安非他命，大都由葉昇宗及甲○○負責接聽電話（見警卷第十二頁），曾經有個女的接過我電話（見八十六年度上更㈠字第四○五號卷第六十一頁）；及葉昇宗陳述（問：甲○○他們曾打你的呼叫器給你，然後你回電時，告訴你有人要買安非他命﹖）：「曾幫我接電話，我不在時，然後打呼叫器給我，我回電時，告訴我說有人要找我。陳桂綿向我買過安非他命。」（見同上卷第九十二頁正、背面）各情，情節相符；何況甲○○、乙○○於警訊中亦承認上述情事，此等不利於被告等之事證能否採信，原審未綜合斟酌、深入審究，尚屬未盡調查能事。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭