最高法院九十年度台上字第六二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六二六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九

年十一月十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一六九六號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署八十八年度偵字第二○一七六、一八四六八、一九一五一號、八十八

年度毒偵字第九一二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品，累犯罪刑，固非無見。

惟查：㈠供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則。本件供販賣第二級毒品（安非他命）所用之0000000000號行動電話，固為上訴人所使用，但依卷附和信電訊股份有限公司函覆原審有關該門號用戶資料內載「門號：000000000、姓名：蕭慶男先生」，有該公司函及用戶資料在卷可憑（見原審卷第五十九至六十一頁）。如果無訛，則該0000000000號行動電話似屬蕭慶男所有，而非上訴人所有之物。原判決見未及此，遽於理由二內說明「被告（上訴人）持有之行動電話一具，被告承認係其持有使用，又堪認係供犯罪所用之物，自應依法宣告沒收……行動電話一具……為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之」，揆之上開說明自有適用法則不當之違誤。又應依毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定諭知沒收者，以供販賣毒品罪所用之物為限，至僅供販賣毒品預備之物，則不包括在內。而所稱供犯罪所用之物，係指直接用以實施犯罪之物而言，至於刑法第三十八條第一項第二款之供犯罪預備之物，則指以實施犯罪之目的所準備之物，兩者迥然有別。本件扣案之夾鏈袋共六包（含大包二包及小包四包），並非上訴人直接用以販賣毒品之物，而係其供將來販毒預備之物，依上開說明，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，方屬適法。乃原判決竟依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違法。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於理由㈠內引用證人詹侑錫所證：「約有十次左右……數量是每次半兩（新台幣（下同）一萬五千元）壹兩（二萬五千元）不等」（原判決第四頁第五、六行），復引用上訴人所供：「我與他（詹侑錫）不熟，一兩二萬五千元，一次賣半兩一萬三千元，另外二次是賣各一兩，各二萬五千元」

（見原判決第四頁第九、十行），資為論處上訴人罪刑之依據。惟證人詹侑錫所述及上訴人所供半兩究竟係一萬五千元，或一萬三千元已有不符，乃原判決未詳細研析，遽於理由二內論述「第三次之半兩，應僅係一萬二千五百元，原審認係一萬三千元，均有未合」，其判決理由之說明，顯與卷內資料不符，自有證據上理由矛盾之違誤。

上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｖ