最高法院九十年度台上字第六三一一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六三一一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年

七月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第九十三號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署八十八年度偵字第三六二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之林培煌基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國八十七年十二月間起至八十八年一月二十七日十五時止，利用0000－000000及0000－000000號行動電話為聯絡工具，連續在台中縣太平市○○○路樹德保齡球館前、同市○○路福特憶和公司前等地，以每小包第一級毒品海洛因新台幣（下同）一千元之價格售予李清城（綽號瑞城）五次（其中二次於八十八年一月二十一日、二十二日左右，係李清城以0000－000000號電話聯絡林培煌，由上訴人接聽，因上訴人表示林某在睡覺，經其與李清城約定在上開福特憶和公司前交易。旋由上訴人駕駛車牌號碼ＷＤ－六五八九號自用小客車前往該約定地點，以一千元之價格售賣海洛因一包予李清城。同月二十四日十四時，李清城再以0000－000000號電話聯絡林培煌，亦由上訴人接聽，雙方約至同市樹德保齡球館前交易，再由上訴人以一千元之價格，售賣海洛因一包予李清城）。其另於於八十八年一月中旬、同月二十六日十六時許，在台中市○○路○段以每包五千元之價格，先後售予蘇金川海洛因各一包施用。嗣於同月二十七日，因李清城向警察自首其施用海洛因，而供出海洛因來源係購自林培煌，並於翌（二十八）日十五時五十分許，配合警方打0000－000000號行動電話聯絡林培煌，佯稱欲購買海洛因，約其至上開樹德保齡球館前交易；當林培煌駕駛懸掛Ｈ９－四六一九號車牌之自小客車到達現場，並讓李清城上車與之交易時，即為埋伏之警員當場逮獲，上訴人與林培煌因之販賣毒品未遂。且經警在林某身上扣得海洛因二十三包、0000－000000號行動電話一具；其並帶同警員至台中縣太平市○○路一一○巷一弄二七號住處，扣得海洛因一包（以上海洛因合計二十四包，淨重二點四七公克）、塑膠分裝袋二包、研磨機一台；又於同樓層上訴人之房間內，扣得海洛因一大包（淨重三八點九八公克）、電子磅秤二台、分裝袋二包、藥鏟一支及0000－000000號行動電話一具等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯罪所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備之違背法令之情形。依原判決認定之事實，上訴人與林培煌既係基於共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，而分擔或共同實施售賣毒品之行為，自應就其共同販賣第一級毒品之全部結果，共負販賣第一級毒品罪責。是原判決認上訴人對於共犯林培煌於八十八年一月二十八日，因李清城佯予邀約，前往台中縣太平市樹德保齡球館前，欲售賣海洛因予李某時，經警查獲而未遂之犯行，應同負共犯罪責，要無違誤。原判決理由已說明林培煌非僅幫上訴人送海洛因，二人且一起送貨予蘇金川，李清城亦供稱向林培煌購買海洛因，林某剛好在睡覺，就由上訴人送貨來等語，足見二人係基於共同之意思而販賣毒品無訛，此自係包含其販賣未遂之犯行，而為論述，上訴意旨指原判決對此未為說明，殊無可採。原判決理由就上訴人五次販賣海洛因既遂及一次販賣海洛因未遂，已說明應依連續犯論以販賣第一級毒品既遂一罪，則論結欄內未引用毒品危害防制條例第四條第五項第一項之販賣第一級毒品未遂規定，於法亦無違誤。

此外，上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭