最高法院九十年度台上字第六三二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六三二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許清連律師

　　　　　　　　林鴻駿律師

　　　　　　　　林慶雲律師

右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月

十五日第二審判決（八十九年度上訴字第一六四○號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十八年度偵字第一七八二六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人即檢舉人鍾新煥證稱：至警局作筆錄係老闆叫伊陪同前去，甲○○只叫伊在筆錄上簽名捺印，沒有說什麼話，伊未看筆錄即簽名，因當時喝醉有七、八分醉意，別人叫他簽他就簽等語，顯違日常生活之經驗法則，且無其他證據足資證明與事實相符，原審採信其片面指證，又僅憑其所為曾多次見上訴人與孫晉崎一起吃喝之片面指訴，遽以推論上訴人有圖利孫晉崎之舉，有違經驗法則；另一證人李俊哲證詞前後不一，原審採信其證詞認定新和樂活蝦之家（下稱新和樂）負責人為孫晉崎（下稱孫某），不知孫某於張簡鐘榮臨檢時，礙於警員要求，情非得已，而以在場人身分簽名，嗣因其非負責人，帶同實際負責人或依店規應負責之人前去派出所製作警訊筆錄乃合乎常情之事，原審上開認定亦有違事理及經驗法則；上訴人與新和樂各負責人間素昧平生，取締無照經營電動玩具告發違規，僅屬行政罰鍰，無論告發對象何人，均由電玩業者繳交罰鍰，上訴人並無圖利之必要與動機，亦無積極確切證據證明上訴人有圖私人不法利益之犯意，原判決有判決不適用法則之違法。㈡原審未就檢舉人鍾新煥（下稱鍾某）所述在新和樂上班時間是否屬實﹖臨檢紀錄表與警訊筆錄上簽名捺印是否同時處理﹖是先製作筆錄鍾某再去飲酒或先飲酒再製作筆錄﹖何以鍾某於簽名捺印後第二天即辭職﹖是否挾怨報復或有其他隱情﹖代理臨檢警員張簡鐘榮何以臨檢時即確信新和樂老闆即為孫晉崎﹖現場究係何人擺設電玩﹖該店於民國八十七年至八十八年間遭臨檢取締，臨檢紀錄表上有無其他職工或㕑師簽名為負責人遭告發取締之紀錄，此均與認定上訴人有無圖利犯意等情有關，原審未詳查究明，且未向高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）及高雄市稅捐稽徵處苓雅分處（下稱苓雅稅捐分處）分別查詢稅籍資料及臨檢紀錄，亦未再傳證人孫傳勝查證，未調閱臨檢紀錄表及警訊筆錄三份原本，並比較二者所呈現印泥印色是否相同，未就警訊筆錄及臨檢紀錄表二種文書上鍾某簽名、捺指印送請鑑定是否同時為之，未令張簡鐘榮與孫晉崎對質，即遽信鍾新煥之不實證詞並採為對上訴人不利之證據，凡此均有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢新和樂以供人釣蝦娛樂為業，由第三人擺設電玩，均由職工分紅，故有警察臨檢時，由在場人負責之約定，並非必定由負責人簽名負責，已據孫傳勝、孫晉崎、李俊哲三人於第一審證述明確，上訴人之主管蘇國凱亦於第一審證述上訴人並無圖利之犯行，證人孫傳勝、吳敏賢等亦證述鍾某上下班並不固定，五點值班前亦常先到場，凡此有利於上訴人之證詞，原審未予採認亦未說明理由，均有違誤。㈣證人張簡鐘榮始終明確證稱上訴人係在八十八年一月十日上午拿另份臨檢紀錄表給伊簽名等語，其在警局接受訪談時距事發不到一個月，記憶猶新，且深知係就同事是否涉及貪凟作證，證詞極為慎重，應無誤記之可能，由此亦可推翻證人鍾新煥所為臨檢紀錄表係在八十八年一月十日下午六時卅分製作之不實證詞。原審未詳予調查張簡鐘榮之證詞是否屬實，是否有誤記時間之情形，遽信鍾新煥之不實證詞而認證人張簡鐘榮之證詞是誤記時間，亦顯有未盡調查能事及判決不備理由之違法等語。

惟查採證認事以及對於證據之取捨判斷乃事實審法院之職權，原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪刑，係依憑證人鍾新煥、張簡鐘榮、蘇國凱、李俊哲等人於偵審中之證言，佐以上訴人供承伊有製作以鍾新煥為取締對象之臨檢紀錄表及訊問筆錄，並在該重新製作之臨檢紀錄表上填載檢查人員為張簡鐘榮等二人，並呈交主管蘇國凱陳報苓雅分局函送建設局及稅捐處，致上開二機關對鍾新煥科處罰鍰等事證，為其論罪之基礎。並敍明：㈠證人鍾新煥於警訊時及偵審中即明確供稱：伊僅為新和樂之㕑師，並非負責人或股東，其上班時間係下午五時至翌日凌晨二、三時，八十八年一月三日下午四時三十分，伊未受臨檢，臨檢紀錄表及警訊筆錄上伊之簽名，係八十八年一月十日下午六時三十分許，由孫晉崎偕同伊至建國一路派出所，由上訴人拿給伊直接簽名，伊係在該日下午約六時許領取薪水後即由孫晉崎帶同伊前往警局製作筆錄等語，核其上開證述，距其於同年月二十七日受警察訪談時間甚近，記憶猶新，應無誤記之可能，佐以上訴人所稱：係在備勤時間製作上開警訊筆錄，而同年月十日下午六時至八時適為上訴人備勤時間，有勤務表附卷（見上訴卷第九十九頁）可稽，以及蘇國凱於第一審法院所稱：伊係於八十八年一月十日前後將張簡鐘榮製作之臨檢紀錄表交予上訴人等語（見一審卷第三十七頁）等情，足證鍾新煥於前開臨檢紀錄表及警訊筆錄簽名時間確為八十八年一月十日下午六時三十分左右無訛，從而亦足認張簡鐘榮所稱上訴人提示臨檢紀錄表要求伊簽名之時間為八十八年一月十日上午十時，係誤記時間，應係同年月十一日上午十時始為正確。㈡八十八年一月三日下午四時三十分許，前往新和樂臨檢取締無照違規擺設電動玩具營業之警員為張簡鐘榮、蔡俊明，當時現場違規擺設電動玩具營業之負責人即為孫晉崎，業據張簡鐘榮於偵查中證實（見偵查卷第二十八頁），核與證人李俊哲於一審證稱：伊曾向孫晉崎頂下新和樂，惟八十七年九月份即退回孫晉崎，八十八年一月三日警察臨檢時伊已不是負責人等語（見一審卷第二十八頁）相符，上訴人所辯稱：孫晉崎非新和樂之負責人，孫某係以在場人身分在臨檢紀錄表上簽名等語。以及孫晉崎、孫傳勝、吳敏賢等人所為附合之詞，均非可採。㈢上訴人所辯稱：伊於八十八年一月三日下午四時三十分曾至新和樂臨檢、鍾新煥於當場在臨檢紀錄表上簽名等語，以及所舉證人吳敏賢等人所為附合之詞，均非可採（詳見理由一之㈢之記載）。㈣上訴人所辯鍾新煥係挾怨報復而為不實證述等語，亦非可採（詳見理由一之㈧記載）。㈤上訴人雖辯稱：原先張簡鐘榮至新和樂臨檢之臨檢紀錄表被伊不小心將它當成廢紙用碎紙機碎掉，伊沒有圖利孫晉崎等語，惟上訴人明知張簡鐘榮先前已製作臨檢紀錄表，有關新和樂負責人孫晉崎無營業執照而經營電動玩具等違規事實已明確記載於臨檢紀錄表上，其實無另行製作一份新的臨檢紀錄表之理，竟於張簡鐘榮明確表示不同意之下，仍書寫檢查人員為張簡鐘榮之姓名於其另所製作之不實臨檢紀錄表上，其顯係故意撕毀張簡鐘榮製作之臨檢紀錄表而圖利新和樂之實際負責人孫晉崎無訛，又從證人鍾新煥一再於偵審中證稱：伊曾多次見上訴人至新和樂與孫晉崎一起吃喝等語，亦足佐證上訴人與孫晉崎有認識，致有圖利孫晉崎之舉。㈥因事證已明確，上訴人聲請再傳訊張簡鐘榮到庭對質，再傳訊孫傳勝作證，以及聲請向苓雅稅捐分處查詢八十七年至八十八年稅籍資料，而苓雅分局函調同階段時間之臨檢紀錄表等，均無必要（詳見理由一之㈨記載）等理由綦詳。按證人鍾新煥確係於八十八年一月十日下午六時三十分許，由孫晉崎陪同至建國一路派出所，由上訴人持臨檢紀錄表及警訊筆錄囑伊直接簽名，因鍾新煥當時喝酒後有七分醉意，未細看內容即予簽名等情，業據鍾新煥迭於警訊時及偵審中證述綦詳（見警卷第十八頁背面至第十九頁，偵查卷第三十五頁背面、第四十四頁背面，一審卷第十七頁、第五十六頁、第一三○頁背面至第三十五頁，原審卷第七十三頁），而孫晉崎於偵查中亦供承有偕同鍾新煥至派出所做筆錄之情事（見偵查卷第四十四頁），原審憑以認定鍾新煥上開證述與事實相符，自難指為有違經驗法則之違誤。又因上訴人圖利犯行事證明確，原審縱未調閱臨檢紀錄表及警訊筆錄原本，比較所呈現印泥印色是否相同，或未將警訊筆錄及臨檢紀錄表二種文書上鍾新煥之簽名及所捺指印送請鑑定是否同時為之，均難指摘為有違反證據調查必要性之違誤。又，證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。上訴人之主管蘇國凱於第一審法院陳述個人意見稱：「被告他沒有圖利他人」等語（見一審卷第三十八頁），本不得作為認定上訴人有無圖利犯行之證據，原審縱未論駁及此，亦難指摘為有足資影響判決之違誤。至上訴意旨㈡及㈢所稱：鍾新煥何以於警訊筆錄及臨檢紀錄表簽名、捺指印後第二天即辭職﹖鍾某是否於製作筆錄後再去飲酒﹖鍾某上下班時間並不固定，五點值班前亦常先到場，新和樂遇有警察臨檢時，有由在場人負責之約定等事項，因與認定上訴人圖利犯行無直接關聯，原審縱未加以調查或未於判決理由論駁，同難指摘為有足以影響判決結果之違誤。其餘上訴意旨，係就原審採證認事職權之行使或已論駁說明事項，重為事實上之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨指摘各項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭