最高法院九十年度台上字第六三七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六三七一號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

右上訴人等因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月二十日第二審判決（

九十年度上訴字第一一一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字

第一九三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠被害人吳秋育於警訊時稱：搶徒中一個子較矮、體型微胖，理平頭；於檢察官偵查時稱：我回頭抗拒，就看到一個胖胖，留平頭，手持鐵器，他一直拉我到車子右後座云云，但據證人廖依萍證稱：上訴人甲○○之髮型有些長，可以中分等語，與吳秋育所稱之「理平頭」不同，原審對上開有利於上訴人甲○○之證據，未予採納，復未說明理由。㈡吳秋育於警訊時初稱下手行搶之人有二人，對上訴人乙○○印象深刻；嗣又指稱係甲○○一人下手搶劫，所指前後矛盾，不得作為認定事實之依據。㈢本件共犯究為三人或四人，吳秋育前後所指，並不一致，原審以其於警訊時之供述較接近案發時間，採信其於警訊時所稱之三人，但就其於警訊時指陳遭上訴人毆打致傷一節，又以其於第一審所稱：「我被拉到車上時沒有被打傷」云云，認其之受傷應係拉扯中所肇致，致同係被害人前後之陳述，竟為不同之認定。㈣據被害人於原審供稱：牛排館的錢約二十二萬餘元（新台幣，下同），個人的錢約一萬餘元，則其相加之數為二十三萬元或二十四萬元，原審徒憑己意，認定為二十三萬餘元，認定依據何在﹖原審未加說明。

㈤原判決理由欄初謂上訴人等與共犯「阿峰」強盜得手後，「朋分贓款」；嗣又謂「被告乙○○分得五萬元、『阿峰』分得二十萬元」。另原判決認定上訴人二人與「阿峰」三人為共犯，理由二－㈡倒數第二行又謂「被告乙○○、乙○○與『阿峰』之成年男子三人，有犯意之聯絡，行為之分擔」云云，事實、理由矛盾。㈥本件縱可認下手行搶之人為甲○○，但依原判決認定之事實，甲○○係搶奪不成而變易為「強盜」

，則當此之時，甲○○犯意之變更，究為其個人突發之舉，抑與乙○○亦有犯意之聯絡，原審未加審認說明云云。

惟查：原判決綜核被害人吳秋育之指訴及指認，上訴人乙○○之供述，卷附照片，扣案鐵管等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人二人有共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物之犯行，已說明其採證認事之理由，所為論斷，亦均有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠依卷附照片（偵查卷第二十一頁），上訴人甲○○之頭髮雖較長，且中分，但就整體髮型觀之，被害人依其所見，就其主觀之認知，形容其為「理平頭」，縱可指為不符，亦屬主觀認知之不同，難遽指為有誤，此由其於警訊及檢察官偵查時均一面指稱搶徒「理平頭」，一面又當場就甲○○之照片及當庭指認上訴人甲○○即為下手行搶之人即明（偵查卷第十九頁反面、第二十一頁、第六十六頁反面、第六十七頁）。則證人廖依萍於第一審所稱：甲○○之頭髮有些長，可以中分云云之證言，即尚不能為吳秋育指認錯誤之證明，而得謂係有利於甲○○。㈡證人前後之供述雖未盡一致，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨，苟無違經驗法則或論理法則，即不得率指為違法，亦非一有矛盾不符，即得認其全部之供述均不可採。本件被害人吳秋育關於實際下手行搶之人究為一人或二人；共犯究為三人或四人；及其當時是否被毆致傷，前後所供，固未盡一致，但原審衡情酌理，予以取捨，採信其有利於上訴人之說詞（實際下手行搶之人為一人；共犯為三人；當時並未被毆致傷，所受之傷係拉扯所致），後二者並已詳細說明其取捨意見，茲上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，既未依據卷內資料為具體之指摘，徒以被害人關於實際下手行搶之人數，前後所供不一，即謂均不足採，並執原審捨棄不採，並已加說明之證據，據指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。況按罪疑惟輕，為刑事訴訟法之基本原則，原審在既無積極證據證明本件實際下手行搶之人除甲○○外，另有第二人；共犯除上訴人二人及「阿峰」外，另有第四人；及被害人當時確曾被毆致傷之情形下，採信有利於上訴人等之證言，與上開原則及證據法則，自無相悖。㈢吳秋育於警訊時雖稱被搶約二十五萬元，但此係約略之供述，其於事後既已詳加清算，並於原審明確供述被搶現款，其中約有二十二萬元為其任職之牛排店之營收，另一萬餘元為其私人所有等語，原審以其上開所供，具體明確，較為可採，據以認定其被搶現款約為二十三萬餘元，所為認定及說明，自有所本，尚非憑空臆測。㈣共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，共犯團體犯罪之所得，即為成員犯罪所得。

至團體成員如何分贓，乃共犯團體內部之問題，與待證事實無涉。準此，原判決理由欄有關共犯團體成員如何分贓之敍述，縱有未當，與判決本旨並不生影響，不得據為第三審上訴理由，矧原判決有關「得手後朋分贓款」云者之說明，亦僅屬用語之不當而已。㈤原判決認定上訴人二人與「阿峰」三人為共犯，理由內亦針對此詳加說明。

至原判決理由二－㈡倒數第二行之「被告乙○○、『乙○○』與『阿峰』之成年男子三人間，有犯意之聯絡……」云者，其中第二個乙○○乃係「甲○○」之筆誤，應由原審裁定更正，不得據此指摘原判決違法。㈥按「搶奪」係趁人之不備而搶取，被害人係處於「不及抗拒」之狀態，與「強盜」罪之施用強暴、脅迫，使人陷於「不能抗拒」而強取之情形不同，故單純之「搶奪」，即無携帶兇器之必要。本件上訴人二人與「阿峰」既謀議行搶，而由甲○○一人携帶可供為兇器之鐵管一支下手實施，乙○○與「阿峰」則在場接應，於甲○○「搶奪」不成，昇高犯意著手實施強盜行為時，猶繼續在場接應，並於甲○○將被害人踢下車，強盜得手後，三人共同駕車揚長而去，事後又分取強盜所得贓款，則當此之時，豈得謂三人間並無「強盜」之意思合致，原判決對此已援引吳秋育於原審之供述，說明「顯見被告甲○○強拉被害人皮包時，被害人緊抓皮包不放而為抗拒，並經拉扯至由被告乙○○駕駛附載不詳姓名綽號『阿峰』之成年男子接應之自用小客車車內（抗拒過程頗長），及至被害人不能抗拒而由被告搶得皮包，再將被害人踢出車外逃逸，被告之行為核與乘人不備或不及抗拒公然攫取他人支配範圍以內之物移轉於自己實力支配下之搶奪罪構成要件有間，應屬『強盜』犯行甚明」、「被告乙○○駕駛深色自用小客車，搭載其弟甲○○與不詳姓名綽號『阿峰』之成年男子，由乙○○與不詳姓名綽號『阿峰』之成年男子在車上接應，甲○○一人持其所有白鐵管乙支下車劫取被害人吳秋育之財物，得手後並朋分贓款（按此句僅係用語不當，如前所述），被告乙○○、甲○○（原判決誤寫為乙○○）與不詳姓名綽號『阿峰』之成年男子三人，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，至堪明顯」

（原判決第四頁第十一行至第五頁第一行，第七頁第七行至第八行），對「強盜」部分，上訴人二人與「阿峰」間如何之有犯意之聯絡，亦已加說明，僅其說明稍欠簡略而已，並非未加說明。上訴意旨此部分所指，尚嫌誤會。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭