lawpalyer logo
in判決書

最高法院九十年度台上字第六四○○號

關鍵資訊

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六四○○號 上　訴　人　己○○ 甲○○ 乙○○ 丁○○ 右二人共同 選任辯護人 王進勝律師（兼送達代收人） 吳建勛律師 黃淑芬律師 上　訴　人 辛○○ 庚○○ 右二人共同 選任辯護人 薛西全律師 上　訴　人 戊○○ 右　一　人 選任辯護人 蘇榮達律師 蘇俊誠律師 上　訴　人 丙○○ 送達代 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月十五日第二 審判決（八十九年度上訴字第三三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六 年度偵字第八三二○、八三二一、八四○六、九○四四、九四九八、九六一一、一一 七三○、一四九九七、二二五七四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於己○○、甲○○、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○、丙○○部 分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定：（一）上訴人己○○為高雄縣政府建設局土木課技士，負責高雄縣 鳳山市、仁武鄉、林園鄉、大寮鄉、大樹鄉、鳥松鄉等地區國中小學學校工程及公共 工程之委託設計監造或審核工程設計圖及預算書或驗收工程等業務，係依據法令從事 公務之人員。緣高雄縣政府所轄國中小學工程款新台幣（下同）五百萬元以下之工程 均由各學校負責發包作業，而各學校校長就其中有關工程委託設計監造部分依法可逕 行委託建築師辦理議價，己○○為圖牟工程委託設計費之利益，竟與上訴人即建築師 甲○○共同基於圖利其私人之概括犯意，對於轄區內工程之設計圖及預算書，利用其 負責審核設計圖及預算書之監督之事務，或對於非其轄區內工程，利用其審核設計圖 及預算書之職權，自民國七十九年起至八十五年底止，連續借用甲○○建築師事務所 牌照向各國中小學校長取得各項零星工程之委託設計監造業務，或由其告知甲○○前 往各項工程發包之學校議價，而各國中小學校長因己○○有審核工程設計圖及預算書 之職權，為期工程順利發包，均加以配合並依其指示，將工程委託甲○○建築師設計 監造，再由己○○以甲○○建築師名義繪製設計圖及編列預算書，俟甲○○領取工程 設計監造費後，將其中七成之設計監造費交付己○○。己○○以此方法所圖得之不法 利益高達一千五百四十六萬三千九百零八元（各項工程名稱、設計監造費詳如原判決 附表三所示）。另己○○於八十五年十一、二月間，與建築師黃舉元（已經原審判決 免刑確定在案）共同基於圖利其私人之概括犯意，由其向各發包工程之學校校長引薦 將工程設計監造委託黃舉元，待黃舉元取得如原判決附表四所示十一件工程設計監造 之委託並簽訂合約書後，由其繪製設計圖及編列預算書，並與黃舉元約定工程設計監 造費中七成之設計費歸其取得，己○○因此對於監督之事務或對於非監督之事務利用 職權圖其私人不法之利益。惟黃舉元尚未領取設計監造費用交付即東窗事發，因而未 圖利得逞。（二）上訴人乙○○為高雄縣政府建設局土木課技士，負責高雄縣岡山鎮 、旗山鎮、燕巢鄉、甲仙鄉、內門鄉、美濃鎮、六龜鄉、茂林鄉等地區國中小學學校 工程及公共工程之委託設計監造或審核工程設計圖及預算書或驗收工程等業務，係依 據法令從事公務之人員。緣高雄縣政府所轄國中小學工程款五百萬元以下之工程均由 各學校負責發包作業，而各學校校長就其中有關工程委託設計監造部分依法可逕行委 託建築師提送建議書辦理議價，乙○○為圖牟工程委託設計費之利益，竟與建築師鄔 永銘共同基於圖利其私人之概括犯意，對於轄區內工程之設計圖及預算書，利用其負 責審核設計圖及預算書之監督之事務，或對於非其轄區內工程，利用其審核設計圖及 預算書之職權，自八十一年起至八十五年底止，連續向各發包工程之學校校長引薦將 工程設計監造委託鄔永銘（已經第一審判決免刑確定在案），各國中小學校長因乙○ ○有審核工程設計圖及預算書之職權，為期工程順利發包，均加以配合並依其指示， 將工程委託鄔永銘（原判決誤載為乙○○）建築師設計監造，再由其繪製設計圖及編 列預算書，並與鄔永銘約定設計監造費中七成之設計監造費歸其取得，俟鄔永銘領得 設計監造費後，每四至六個月由鄔永銘與知情之上訴人丁○○（乙○○之妻）結算， 再由鄔永銘自其設於高雄市第一信用合作社民族分社之帳戶內提領現金交付丁○○， 或交付存摺、印鑑予丁○○自行提領。乙○○以此方法自茂林、民生、六龜、旗山、 圓潭、內門、阿蓮、蚵寮國小及甲仙、美濃、阿蓮國中等學校校舍工程或校內廁所、 廚房等工程委託設計費中，共圖得不法利益達四百萬元（因時間久遠，無從確定各項 工程名稱）。（三）上訴人辛○○係高雄縣登發國民小學校長，負責該校新建工程發 包、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員，上訴人丙○○係唐川土木包工業負責 人，林梅（已經第一審判決免刑確定在案）為唐川土木包工業會計人員。緣自八十一 年起至八十三年止，高雄縣政府編列預算並經台灣省政府補助，設立高雄縣登發國民 小學，該校新建工程前後共計十八項，均由該校自行辦理招標、比價等發包作業，時 任該校校長之辛○○應知工程之招標及比價應依法辦理公開招標及比價，竟基於牟取 不法利益之概括犯意，違背職務，不確實辦理公開招標及比價程序，而內定由丙○○ 承包，再由丙○○分別借用大名營造工程有限公司（以下簡稱大名公司）、瑞城工程 有限公司（以下簡稱瑞城公司）、明正營造有限公司（以下簡稱明正公司）等公司牌 照，陸續參與該校各項新建工程之投標（工程款二百萬元以上之工程），或以其經營 之唐川土木包工業再取具兩家廠商作形式上之比價程序（工程款二百萬元以下之工程 ），使丙○○分別以大名公司、瑞城公司及唐川土木包工業名義承包第一、二、三期 校舍新建工程等十五項工程（如原判決附表一所載），丙○○為答謝辛○○前開違背 職務使其得標之行為，竟基於行賄之概括之犯意，連續於八十二年十一月十日及八十 三年二月七日，二次將現金一百萬元及一百五十萬元工程賄款囑由與其有犯意聯絡之 林梅攜至高雄縣鳳山市○○街二六四巷一四號辛○○住處，交由知情並與辛○○有共 同收受賄賂之犯意聯絡之上訴人庚○○連續收受之。（四）上訴人戊○○係高雄縣八 卦國民小學總務主任，負責該校新建工程發包、驗收等業務，為依據法令從事公務之 人員。緣該校自七十九年起至八十四年間辦理遷校，總計二十八項工程，均由該校自 行辦理招標、比價等發包作業，戊○○明知工程之招標及比價應依法辦理公開招標及 比價，又明知丙○○分別借用瑞城公司、國軒營造有限公司（以下簡稱國軒公司）、 恒富營造有限公司（以下簡稱恒富公司）等公司牌照參與投標有圍標之嫌，竟均違背 職務，不依規定宣佈廢標，而由丙○○得以上述三家廠商及唐川土木包工業名義承包 八卦國小所有二十三項遷校工程（借用他公司牌照及得標工程均如原判決附表二所載 ），丙○○為答謝戊○○前開違背職務使其得標之行為，竟基於行賄之概括犯意，連 續於八十一年三月八日、八十一年六月二十七日、八十一年十月二十日、八十一年十 一月十七日、八十一年十一月二十九日，在同上學校戊○○辦公室內將工程賄款各現 金十萬元、十二萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元（起訴書誤載為二十萬元）， 合計一百十二萬元，交予戊○○收受，戊○○明知為賄款竟連續收受之等情。因而撤 銷第一審關於己○○、甲○○、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○、丙○○ 部分之判決，改判仍論處己○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員對於監督 之事務直接圖私人不法之利益，甲○○、丁○○共同連續與依據法令從事公務之人員 對於監督之事務直接圖私人不法之利益，辛○○共同連續依據法令從事公務之人員對 於違背職務之行為收受賄賂，庚○○共同連續與依據法令從事公務之人員對於違背職 務之行為收受賄賂，戊○○連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄 賂，丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂各罪 刑，固非毫無見地。 惟查：一、己○○、甲○○、乙○○、丁○○部分：（一）貪污治罪條例與刑法瀆職 罪章之圖利罪，均以圖不法之利益為前提要件，合法之利益則不在此所謂圖利範圍， 若所得利益係個人與第三人間成立契約所應得價金或報酬，尚難謂係不法之利得。原 判決雖認定己○○、乙○○對高雄縣政府所轄國中小學之工程有審核設計圖及預算書 之權責，均係依據法令從事公務之人員，己○○竟借用甲○○建築師事務所牌照或引 薦甲○○、黃舉元，乙○○則引薦鄔永銘，各承包高雄縣內國中小學之工程設計、監 造，再由其等繪製設計圖及編列預算書而向甲○○、黃舉元或鄔永銘收取七成之設計 監造費，乙○○並由其妻丁○○與鄔永銘結算收取等情，然上開約定由己○○領取七 成設計監造費之工程，其設計圖、預算書是否由己○○審核﹖約定由乙○○領取七成 設計監造費之工程，究係何項工程﹖其設計圖、預算書是否由乙○○審核﹖又其等二 人之審核是否合法﹖有無不法圖利之情事﹖俱與認定己○○、甲○○、乙○○、丁○ ○是否成立圖利罪攸關；至於己○○借用甲○○建築師事務所牌照或引薦甲○○、黃 舉元，乙○○引薦鄔永銘，各承包高雄縣內國中小學之工程設計、監造，再由其等繪 製設計圖及編列預算書獲分七成設計監造費之報酬，縱其所為失當，能否謂其等所獲 分之設計監造費屬於不法利益﹖亦非無審究餘地。乃原審俱未詳予調查並於判決事實 欄明白認定、詳細記載，而徒憑己○○借用甲○○建築師事務所牌照或引薦甲○○、 黃舉元，乙○○引薦鄔永銘，各承包高雄縣內國中小學之工程設計、監造，再由其等 繪製設計圖及編列預算書獲分七成設計監造費之報酬，遽對己○○、甲○○、乙○○ 、丁○○以貪污治罪條例第六條第四款或第五款之圖利罪相繩，既不足為適用法律之 依據，尤有查證未盡之違法。（二）有罪之判決書必須記載犯罪事實，以示國家刑罰 權之所由生，故其事實欄，須將認定之犯罪事實及與罪刑等適用法律有關之事項，詳 確記載，然後於理由欄說明其所憑之證據及認定之理由，以使事實與理由兩相適合， 方為適法。原判決事實欄認定高雄縣政府所轄各國中小學校長就其學校工程款五百萬 元以下而可逕行委託建築師提送建議書辦理議價之工程，因己○○、乙○○有審核工 程設計圖及預算書之職權，為期工程順利發包，均加以配合，並依己○○之指示，將 工程委託甲○○、黃舉元設計監造，或依乙○○之指示，將工程委託鄔永銘設計監造 等情，然其究竟依何證據暨理由而為認定，並未於理由欄詳細說明，已嫌理由欠備。 又原判決事實欄認定己○○、乙○○對於高雄縣政府所轄各國中小學工程款五百萬元 以下而各學校校長可逕行委託建築師提送建議書辦理議價之工程，有審核其設計圖及 預算書之職權等情，其理由則載稱本案所涉工程均由各校自行辦理工程委託設計監造 ，工程設計圖及預算書之審核歸縣政府教育局負責，教育局均會簽請建設局協助審核 云云（見原判決理由欄第二節第二項第四點），顯非一致，另原判決理由欄既謂高雄 縣各學校校長因己○○或乙○○之引薦，將工程委託其二人引薦之建築師設計監造， 為法所許云云（見原判決理由欄第二節第二項第六點），卻又認己○○、乙○○引薦 甲○○、黃舉元或鄔永銘承攬該等學校工程之設計監造後，執行設計圖之繪製及預算 書之編列，獲分七成設計監造費之報酬，成立貪污治罪條例之圖利罪，亦相矛盾，同 有理由矛盾之違法。又丁○○與乙○○、鄔永銘間如何具有犯意之聯絡及行為分擔， 不僅原判決事實欄未有明確之認定，其證據為何﹖復未於理由欄有所說明，亦有可議 。（三）檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，基於刑罰權單 一之原理，各該部分事實在裁判上具有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審 判，如僅就其中一部分加以審判，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十 九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分數罪起訴者，如 有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。本件檢察官起訴書犯罪事實欄除記載甲○○與 己○○共同圖利之犯罪外，另記載甲○○分別與王國謀、何勝雄共同圖利之事實，其 證據並所犯法條欄復載稱甲○○所為係犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，先後 多次行為屬連續犯云云；是則，甲○○被訴分別與己○○、王國謀、何勝雄共同圖利 之各次犯罪，在審判上即屬不可分割之訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之 ，茍其中一部不成立犯罪或犯罪不能證明或行為不罰，亦應於理由欄內敘明其依據， 並說明不於主文另行諭知無罪之理由。乃原判決竟僅就甲○○被訴與己○○共同圖利 部分予以論斷，對其被訴與王國謀或何勝雄共同圖利部分，是否成立犯罪及其依據為 何，俱未予敘明，亦未說明不另於主文諭知無罪之理由，難謂原判決無已受請求之事 項未予判決之違法。二、辛○○、庚○○、戊○○、丙○○部分：（一）有罪之判決 書必須記載犯罪事實，以示國家刑罰權之所由生，故其事實欄，須將認定之犯罪事實 及與罪刑等使用法律有關之事項，詳確記載，然後於理由欄說明其所憑之證據及認定 之理由，以使事實與理由兩相適合，其宣示之主文與所載之事實及理由亦須相互一致 ，方為適法。如認定事實與其所採用之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判 決當然違背法令。原判決事實欄認定辛○○違背職務不確實辦理公開招標及比價程序 ，內定由丙○○承包原判決附表一所列工程，再由丙○○分別借用大名公司、瑞城公 司、明正公司等公司牌照參與投標，或以其經營之唐川土木包工業再取兩家廠商作形 式上之比價程序等情，然辛○○究竟如何內定將該等工程交由丙○○承攬﹖原判決並 未於理由內說明其所憑之證據暨認定之理由，另認定戊○○明知原判決附表二所列工 程之發包有圍標之嫌、庚○○與辛○○間有犯意聯絡等情，亦均未於判決理由欄說明 其所憑證據暨理由，又認定辛○○、戊○○辦理原判決附表一、二所列工程，知悉丙 ○○借用他人經營之公司執照參與投標或比價，應予宣佈廢標，究竟依何規定，原判 決亦未予說明，自有理由欠備之違法。又原判決事實欄認定戊○○前後收受賄賂共一 百十二萬元，依其理由之記載，所憑之證據為丙○○在高雄縣調查站之供述，然依丙 ○○在高雄縣調查站之供述，係稱該一百十萬元為「工程款回扣」，而該所謂「工程 款回扣」，其意義為何﹖是貪污治罪條例所稱「賄賂」﹖抑或同條例所稱「回扣」﹖ 原判決並未予究明，即遽行認定係「賄賂」，亦非適法。（二）被告之自白或不利於 己之供述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者， 始得採為證據，如被告之自白或不利於己之供述係出於不正方法，並非自由陳述，即 取得自白之程序，已非適法，則不問自白或不利於己之供述內容是否確與事實相符， 因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院遇有被告對於自白或 不利於己之供述抗辯出於不正方法取得時，應先於其他事實而為調查。卷查辛○○、 庚○○在原審提出抗辯，指稱庚○○在法務部調查局高雄縣調查站初訊時之供述，係 受「如果妳不承認轉交款項，將和妳先生一樣被收押」等語所誘導，因而承認轉交一 百萬元予辛○○等情（見原審二卷四二頁），丙○○在第一審亦辯稱：「（在調查站 ）因急於交保才承認，但所為供述是不實在的」、「承攬工程過程合法，無行賄之事 ，是受調查站人員壓迫才做不實供述」云云（見一審一卷三一六頁及二卷一一九頁） ；是則，原審如欲採用庚○○、丙○○在高雄縣調查站之自白或不利於己之供述作為 認定犯罪事實之證據，依前開說明，應先查明確非如辛○○、庚○○或丙○○之抗辯 出於不正方法取得，乃原審未詳予調查，遽採為判決基礎，亦有查證未盡及違反證據 法則之違法。（三）犯罪事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。卷查辛○○就丙○○託林梅送一 百五十萬元交予庚○○收受一節，始終否認知情，庚○○亦供稱其收受林梅送之一百 五十萬元後，未告知辛○○云云，如果無訛，辛○○與庚○○是否具有收受該一百五 十萬元賄賂之犯意聯絡，非無疑義；至於庚○○初稱該一百五十萬元由其自己花用， 而後改稱已私下送還丙○○，以及丙○○與辛○○關係非淺，並因辛○○之關係而捐 贈一百五十萬元，且送賄款百萬元等情，均不足以證明辛○○已由庚○○手中收取林 梅送來之一百五十萬元或曾獲告知，乃原判決竟據以推測辛○○收受該一百五十萬元 ，難謂無「認定事實不依證據」之違法。（四）有罪之判決書，對於被告有利之證據 不採納者，應說明其理由，此為刑事訴訟法第三百十條第二款所規定。卷查恆富公司 負責人古幸靜證稱：伊公司標得八卦國小活動中心新建工程後，丙○○來拜託，才將 該工程交其施工，並未將公司牌照出借予丙○○，亦無圍標之事；明正公司負責人楊 明正證稱：伊公司所承包之八卦國小工程，是公開招標，得標後丙○○拜託讓他做， 並沒有圍標；瑞城公司負責人蘇瑞德證稱：伊公司承包登發國小圍籬及運動場工程後 ，交給丙○○做，並沒有圍標；國軒公司負責人黃學藤證稱：八十三年伊進入國軒公 司後，公司牌照並借予丙○○，亦無圍標工程之事；大名公司負責人曾重明證稱：丙 ○○是伊公司經理，公司標得八卦、登發等國小之工程後，由丙○○負責，並無圍標 之事各等語（見八十六年度偵字第二二五七四號卷九八、九九頁），係屬有利於丙○ ○與辛○○、庚○○或戊○○之證據，原判決既不予採納，復不說明不予採納之理由 ，亦嫌理由欠備。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 應認原判決關於己○○、甲○○、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○、丙○ ○部分有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知戊○○、丙○○無罪部分，檢察官 起訴書既指明與前揭論處戊○○、丙○○罪刑部分各有連續犯之裁判上一罪關係，依 審判不可分原則，自應併予發回，附予敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日