九十年度台上字第七○四○號｜刑事：貪污｜裁判日期：90 年 11 月 15 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七○四○號上　訴　人　邱治超即邱志甲○○ 共　　　同選任辯護人　林詮勝律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十七日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二○六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九八七七、一○○三一號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係苗栗縣南庄鄉鄉長，為依據法令從事公務之人員；另上訴人邱治超（原名為邱志偉，民國八十八年九月三日改名為邱治超）係承包土木工程之中鼎企業社總經理。二人關係甚密。民國八十三年八月間，因道格颱風造成南庄鄉內中港溪東江橋段上游六百公尺土石淤積，亟待疏濬。甲○○乃於同年十一月間委請澤佑工程顧問公司（以下簡稱澤佑公司）規劃設計，並編製中港溪東江橋上游河道疏濬工計劃書。邱治超得知上開計劃後，乃向甲○○表示希望向苗栗縣政府爭取該工程由南庄鄉公所自行發包，並由其承攬，以藉疏濬所得之砂石轉賣圖利。經甲○○同意，二人乃基於共同犯意之聯絡，由甲○○指定由邱治超提供之冠泰工顧問實業有限公司（以下簡稱冠泰公司），及陪標之嘉新測量工程顧問有限公司（以下簡稱嘉新公司）比價。嗣於八十四年二月二十四日比價結果，由冠泰公司得標；並套用澤佑公司原工程計劃書，僅作小部分修正，壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額，而作為本件疏濬工程計劃書；旋即具函向苗栗縣政府請示。適苗栗縣議會議長之弟胡振和及同縣議員湯奇岳得知該計劃所蓄涵之砂石利益甚鉅，乃表示承包商需給付新台幣（以下同）二千萬元之所謂權利金，否則將阻礙南庄鄉公所自行發包；其後因疏濬河段長度減短為六百公尺而議減為五百萬元。甲○○乃於八十四年七月間某日晚上七時許，命其妻李瑞珠搭乘司機楊盛祺駕駛之公務車，前往苗栗縣苗栗市新英里天祥十六號中鼎企業社，向邱治超取得現款五百萬元後，攜往同縣竹南鎮金鼎文化廣場交予胡振和點收。嗣苗栗縣政府於八十四年八月三日函覆南庄鄉公所，同意由該鄉公所辦理上開工程。甲○○、邱治超二人明知本件工程疏濬工作費總額為三千六百七十三萬七千一百四十八元，而疏濬砂石所得之計畫收入總額為三千七百一十八萬五千一百六十二元。依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例，及苗栗縣政府頒布之該府暨所屬機關學校營繕及購置定製變賣財物內部審核程序表之規定，前者屬營繕工程支出，且已逾應公開招標之三百萬元最低標準；後者屬變賣財物，亦已逾應公開招標之一百五十萬元最低標準，應合併或分別辦理公開招標。詎甲○○竟未依上開規定辦理公開招標，逕以上述計畫收入扣減所需工程費，而以餘額僅四十四萬八千零一十四元作為底價。並以該底價未達應公開招標之最低標準為由，指示所屬以心價方式辦理；並由邱治超提供富隆砂石股份有限公司（以下簡稱富隆公司）、明冠砂石股份有限公司（以下簡稱明冠公司）、富基砂石股份有限公司（以下簡稱富基公司）參與比價，且表示將由富隆公司得標，而明冠、富基公司僅為陪標。南庄鄉公所主計員楊秀美在工程招標比價指派主持開監標會辦單內，加註「請長官改為公開招標辦理」之意見；詎甲○○竟置之不顧，仍於八十四年八月十六日上午十時許，比價准由原規劃之富隆公司以四十六萬九千零二元得標。邱治超乃以所營之中鼎企業社與富隆公司形式上訂定授權使用契約，由邱治超實際辦理上開疏濬工程，並將所得砂石轉售圖利。而於經辦公用工程中共同舞弊等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事；及邱治超共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程有舞弊情事罪刑。固非無見。惟查，㈠、原判決認定甲○○指示冠泰公司「壓低疏濬砂石所得之計畫收入總額」（見原判決第三頁第一行），而完成疏濬工程計畫書等情，為何要壓低該收入總額﹖其目的及用意何在﹖原判決並未論述明白，已欠允洽；且未敍明其憑以認定之證據及理由，尤嫌判決理由不備。再者，檢察官起訴意意旨，係指上訴人二人基於犯意聯絡，由邱治超提供冠泰公司規劃設計工程，「以便能壓低發包底價及能以最接近底價之價格得標。」（見起訴書第一頁背面第一至三行）等詞，是否與事實相符，關係此工程發包之過程有無共同舞弊或圖利情事，原審對此情節未審究明白，並於理由中論述，亦嫌調查未盡。㈡、原判決又認定甲○○為順利發包此項工程由邱治超承攬，乃命其妻李瑞珠向邱治超取得五百萬元現款，再轉送予胡振和點收，以促作系爭工程由南庄鄉公所自行發包，則李瑞珠似已參與實施犯罪，其對於舞弊情事是否知情﹖究否成立共同正犯或幫助犯﹖原判決未予論述明白，致此部分事實尚欠明瞭。㈢、甲○○自調查及偵審中，一再辯稱本件疏濬工程計畫之預算，係以疏濬砂石所得之計畫收入扣減疏濬工作費所得領額作為發包之底價，係循苗栗縣政府及南庄鄉公所之前例辦理等語（見第一○○三一號偵查卷第四頁背面及八十五年度他字第三一三號卷第二十四頁）。而南庄鄉公所於八十一年七月間辦理「中港溪西溪大橋上下游河道疏濬工程」及苗栗縣政府在八十一年四月二十五日舉辦「後龍溪北勢公路橋上下游河道疏浚工程」，亦採上述差價餘額作為發包底價，並以比價方式辦理發包。則甲○○所為倘係循前例為之，此決定底價、發包之方式，能否謂其有舞弊或圖利之犯意，非無深入研求之餘地。原審對甲○○上述有利之辯解，為何不可採信，並未說明其理由，自難昭折服，而有理由不備之疏誤。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十年十一月十五日最高法院刑事第七庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年十一月日

最高法院九十年度台上字第七○四○號

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