最高法院九十年度台上字第七一九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七一九四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年八月

二十八日第二審判決（九十年度上訴字第三七一號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢

察署八十九年度偵字第六七○○號、第七八六八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人甲○○部分，改判仍依連續犯，論處上訴人共同連續私運管制物品進口，逾公告數額（累犯）罪刑（處有期徒刑二年二月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）本件第一審判決量處上訴人有期徒刑二年，原判決改諭知較重之有期徒刑二年二月，郤未敘明理由，自屬理由不備。（二）上訴人於民國八十九年四月二十六日第二次私運管制物品進口之犯行雖係經警查獲，惟八十九年三月二十日第一次私運管制物品進口之行為，則係上訴人在警訊中主動供出，該二次行為因屬連續犯，故而上訴人對於連續私運管制物品進口之犯行，究係自首抑或自白，雖有爭論，惟縱屬自白，原審為刑之量定時，亦須審究，詎原判決就上開科刑應審酌之情形隻字未提，自屬違法云云。

惟查原判決依憑上訴人供認犯罪之供述、共同被告陳文青、黃峰炯均供認八十九年三月份已走私二十六只貨櫃進口、查獲之走私物品大衛杜夫牌香菸共計一百三十六萬九千三百九十包、卡地亞牌香菸十五萬零五百包、七星牌香菸六十六萬六千四百九十包及卷附之照片六紙、立達報關有限公司貨物發送傳票四紙、雙鏹環保工程企業股份有限公司（下稱雙鏹公司）營利事業登記證、公司執照、經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡、進口報單、永聖船務代理有限公司提貨單、雙鏹公司設立登記事項卡等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之共同連續私運管制物品進口逾公告數額犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。就形式上觀察，原判決並無理由不備等當然違背法令之情形。至於原判決量處上訴人有期徒刑二年二月，雖較第一審諭知之有期徒刑二年為重，惟由被告上訴或為被告之利益而上訴，第二審法院如以原判決適用法條不當而撤銷者，仍非不得諭知較重於第一審判決之刑，此觀諸刑事訴訟法第三百七十條但書之規定自明。至所謂適用法條不當，則指凡對於第一審判決適用之刑法法條有所變更者，皆應包括在內。茲查原判決理由內已敘明係以：上訴人曾因違反肅清煙毒條例案件，於民國八十一年一月二十九日經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑七年褫奪公權五年確定，八十三年七月二十七日假釋出監，於八十七年四月八日縮刑假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑，第一審判決未審及此，致未論以累犯並依刑法第四十七條規定加重其刑，尚有未洽，乃將第一審判決關於上訴人部分撤銷，改以累犯加重其刑後，量處上訴人有期徒刑二年二月，核屬因適用法條不當而撤銷第一審判決，則其量處上訴人之刑，雖較第一審諭知者為重，仍難謂有違禁止不利益變更原則，亦非未說明改量處較重刑度之理由，上訴意旨（一）指摘原判決理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。又裁判上一罪之一部分已經有偵查犯罪職權之機關或人員發覺，而在司法警察官訊問中，則行為人即令再供認其餘尚未發覺之犯罪行為，亦不符合刑法第六十二條之規定，自不發生自首之效力。故而上訴人八十九年四月二十六日私運管制物品進口逾公告數額之犯罪行為，經警發覺後，其供認於八十九年三月二十日，另有私運管制物品進口逾公告數額之行為，核屬對已發覺犯罪之自白，並不符合刑法第六十二條前段自首之規定，原判決未援引自首之規定減輕其刑，並未違法。再原判決事實欄已認定：「上訴人並供出於同年（指八十九年）三月二十日已成功私運二十六只相同貨櫃」，嗣為刑之量定時，於理由內復敘明：「審酌甲○○（即上訴人）之品行，犯罪之動機、所生之危害及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀」，即非未就上訴人已供認犯罪之犯後情節予以審酌、說明，上訴意旨

（二）以原判決未審究八十九年三月二十日私運管制物品進口逾公告數額之犯行，係上訴人主動供出云云，指摘原判決違背法令，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。綜上所論，上訴意旨置原判決事實欄已明確認定，理由內詳予說明之事項於不顧，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料而為指摘，又徒憑己見，漫指原判決有理由不備等違法，自非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭