最高法院九十年度台上字第七三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七三○八號

上訴人

乙○○

送達代收人

林建宏律師

選任辯護人

簡承佑律師

選任辯護人

張智學律師

上訴人

甲○○

送達代收人

李學權律師

　　　　　　　　丙○○

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月二十九日第

二審判決（八十九年度上訴字第一六三七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八

十八年度偵字第一九四三、二四八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處（下稱國有財產局雲林分處）書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依據法令從事公務之人員。緣民國八十七年八月初，雲林縣西螺鎮民高文利欲申請承租其所佔用雲林縣西螺鎮○○段七九一－四號國有土地，上訴人丙○○得悉上情，即向高文利表示可居間介紹任職於國有財產局雲林分處之乙○○與高文利結識。數日後丙○○即夥同乙○○前往雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號高文利所經營「紅蟳小吃部」，與高文利見面。乙○○明知高文利所佔用雲林縣西螺鎮○○段七九一－四號國有土地上建築物，係於五十八年一月二十七日（起訴書誤載為五十七年）國有財產法公佈後始行加蓋，不符合國有財產局有關申請承租規定，乙○○竟於八十七年八月中旬，夥同丙○○共同前往『紅蟳小吃部』，由乙○○向高文利表示需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地。當日中午高文利為感謝丙○○、乙○○協助，即由高文利在雲林縣西螺鎮「天送餐廳」及「櫻花茶藝ＫＴＶ」招待丙○○、乙○○前往飲宴。至同年八月十九日，乙○○即偕同其同居女友上訴人甲○○前往「紅蟳小吃部」，向高文利取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，再由甲○○書立申請書、切結書後，於翌（二十）日至國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由乙○○負責勘查。乙○○基於公務員登載不實之概括犯意，明知雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於同年八月二十八日繪製如原判決附件二所示勘查表略圖時，將七九一－四號土地內斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置，而為不實之登載。嗣因丙○○迭向乙○○、甲○○表示：高文利是隻「肥羊」，其所委託申請承租案件，可向高文利索取新台幣（下同）三十萬元等語，乙○○、丙○○與甲○○遂基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，丙○○且屢以需錢孔急為由，催促乙○○、甲○○儘速向高文利索取三十萬元。乙○○即夥同甲○○於同年九月二日下午前往「紅蟳小吃部」，以需繳納國有土地佔用補償金、代書費用為由，而向高文利索取十萬元，高文利不疑有他，即如數交付，乙○○、甲○○取得款項後，即返回國有財產局雲林分處辦公室外，由甲○○將其中五萬元交予丙○○收受。迄同年十月下旬某日，乙○○、甲○○復以高文利所申租國有土地另有西螺鎮『廣福宮管理委員會』亦辦理申請承租為由，再向高文利索取三萬元。乙○○復基於同一概括之犯意，明知雲林縣西螺鎮○○里○街路七十三號主建物未坐落於西螺段七九一－四號國有土地上，竟於同年十一月二十八日繪製原判決附件三勘查表略圖時，將七九一－四號土地內斜線部分列為新街路七十三號主建物坐落位置，而為不實之登載。嗣乙○○、甲○○得悉丙○○向國有財產局政風室檢舉乙○○向高文利索賄十三萬元，乙○○、甲○○即於八十八年二月四日委由簡承佑律師事務所以存證信函通知高文利取回前開詐取十三萬元等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判依牽連犯關係論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐欺財物罪刑，及論處甲○○、丙○○與依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會詐取財物各罪刑，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件。依原判決事實所載乙○○雖係國有財產局雲林分處之書記，但其職務僅係負責國有土地勘查、估價，且其係夥同甲○○以需繳納國有土地佔用補償金、代書費用，及另以廣福宮管理委員會亦辦理申請承租同土地為由，向高文利先後索取十三萬元，則其並非利用其書記職務上之機會，向高文利索取金錢，能否成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，即非無研求之餘地，原判決就此未詳予說明，徒以乙○○係透過丙○○關係，獲悉高文利欲申請承租所佔用之國有土地之機會詐欺財物為由，論以利用職務上之機會詐取財物罪刑，仍嫌有理由不備之違誤。㈡、依原判決事實所載乙○○偕同甲○○向高文利取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，再由甲○○書立申請書、切結書後，於八十七年八月二十日至國有財產局雲林分處送件，經該處建檔、編號、勘查，及甲○○從事代書之業務（見偵查卷第十四頁反面）等情，則高文利確有委託甲○○代辦承租國有土地之事宜，而甲○○亦有代為送件辦理申請承租業務，其以代書費用名義向高文利收取之款項，究竟有無不法所有之意圖﹖又依原判決理由八所載高文利在委託甲○○申請承租右開國有土地時，既明知其依規定應無法獲准承租，然高文利竟願支付十三萬元予甲○○，應係乙○○允諾協助高文利向國有財產局雲林分處承租右開國有土地云云，則乙○○對高文利如何施用詐術﹖高文利交付十三萬元係如何陷於錯誤﹖原判決未詳予論述，遽予論罪，亦有可議。㈢、刑法第五十五條規定犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。係指其一罪與他罪間，具有方法或結果之牽連關係，即通常以之為必要之手段或必然之結果，始為相當。依原判決事實所載乙○○係於八十七年八月二十八日繪製勘查表略圖時，將西螺段七九一－四號土地內斜線部分列為西螺鎮○街路七十三號主建物坐落位置，為不實之登載。嗣因丙○○迭向乙○○、甲○○表示：高文利是隻「肥羊」，其所委託申請承租案件，可向高文利索取三十萬元等語，並催促速向高文利索三十萬元，乙○○、甲○○始於同年九月二日，以需繳納國有土地佔用補償金、代書費用為由，向高文利索取十萬元等情，則乙○○乃登載不實事項於前，嗣因丙○○之慫恿催促，始向高文利索款於後，兩者之間，如何有方法、結果之牽連關係，原判決未詳細說明，即論以牽連犯，自有理由不備之違誤。上訴意旨分別指摘原判決不當，均非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭