最高法院九十年度台上字第七四○一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七四○一號

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳煥生律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

汪紹銘律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月二十六日

第二審判決（八十八年度上訴字第一○一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

八十六年度偵字第八五九○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○係經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）台中分局台中港辦事處主任，負責進口植物之檢疫工作，為依據法令從事公務之人員。甲○○係該辦事處技士，與乙○○為負責進口植物檢疫工作之上下屬關係；劉福森為永信種苗有限公司（下稱永信公司，登記名義負責人為劉福榮，即劉福森之兄）與亞森產業有限公司（下稱亞森公司，登記名義負責人為陳秋雄。劉福森為陳秋雄之姊夫）之實際負責人。緣永信公司先後申請自泰國進口雞蛋花苗木兩批，第一批四十二株，第二批四十五株，分別於民國八十五年七月三十日及八十五年八月十四日接受甲○○之檢疫時發現：①、介質夾帶莖線蟲、②、帶土、③、帶地下根。經甲○○判定不合格，除函請上開公司洽請台中關稅局辦理退運外，並副知財政部台中關稅局、商檢局及所屬各單位。上訴人等均明知：泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入，如輸入，應行退運或銷毀；且明知：⑴、泰國為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入；⑵、應檢附該國農部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土。經進口檢疫如發現未符合上述規定者，應予退運或燒燬等情。詎乙○○知悉第一批進口雞蛋花苗木之檢驗結果後，接受劉福森之口頭陳情，向友人即中興大學植物病蟲系講師蔡東纂請教有關殺滅莖線蟲之方法。明知該雞蛋花苗木有：①、介質夾帶莖線蟲、②、帶土、③、帶地下根情形，未符合進口規定，應予退運或燒燬處理。竟指示劉福森撰寫陳情書，陳情以截除感染部分燒燬，其餘枝幹部分以浸藥方式處理，且表明：「進口苗木感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以殺線蟲劑萬強ＶＹＤＡＴＥ藥劑浸泡處理達到全面殺蟲防治效果，本公司願配合燒燬作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物由敝公司負擔處理」云云。乙○○於八十五年八月十二日接獲陳情書後，竟與甲○○共同基於圖利業者之概括犯意，由乙○○催促甲○○依該陳情內容簽辦，經乙○○，由分局長楊俊秀（原判決誤載為潘俊秀）批示以「同意依規定處理」模稜兩可之文字。遂連續於八十五年八月十四日由甲○○開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供劉福森提領該雞蛋花四十二株，至彰化縣二水鄉濁水溪畔新生地進行切除及消毒，又於同年八月十三日第二批再進口之雞蛋花四十五株，於八月十六日以同法進行切除與消毒。嗣經高雄關稅局機動巡查員鍾承生於同年八月十九日在彰化縣田尾鄉查獲亞森公司所栽種未經切除介質及幼根之金龜樹（此金龜樹部分無圖利犯行），再經行政院農業委員會植物防疫檢疫局台中分局派員處理後，發現同地種有上開進口之雞蛋花樹苗未依規定退運或銷毀，共計圖利永信公司及亞森公司約新台幣（下同）十三萬零五百元等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人等「共同連續對於主管之事務，直接圖利」罪刑。並以公訴意旨另以：亞森公司申請自泰國進口金龜樹苗木兩批，每批各三百株，先後於八十五年七月三十日及八十五年八月十四日由甲○○檢疫時發現：①、介質夾帶莖線蟲、②、催化後之幼根夾帶莖線蟲，經甲○○判定不合格，除分別函請亞森公司洽請台中關稅局辦理退運外，且副知財政部台中關稅局、商檢局及所屬單位。上訴人等均明知該金龜樹苗未符規定，應予退運或燒燬。詎乙○○接受劉福森之陳情，基於圖利業者之概括犯意，於八十五年八月十二日催促有犯意聯絡之甲○○依陳情內容簽辦，經乙○○，由分局長楊俊秀批示以「同意依規定處理」模稜兩可之文字。遂連續於八十五年八月十四日，由甲○○開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供劉福森提領該金龜樹三百株，至彰化縣二水鄉濁水溪畔新生地進行切除及消毒，又於八月十六日以同法在同地點進行第二批進口之金龜樹三百株切除與消毒等情，因認上訴人等此部分亦涉犯圖利罪嫌云云。經審理結果，認此部分犯罪不能證明，惟因與上述論罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠、原判決事實欄記載永信公司進口雞蛋花樹苗，第一批四十二株，第二批四十五株；又亞森公司進口金龜樹二批，每批三百株，惟上訴人等對於亞森公司進口之金龜樹部分，並不成立圖利罪（見原判決第三頁末二行），即認上訴人等對亞森公司並無圖利之犯行。但於事實欄又記載共計圖利永信公司及亞森公司約十三萬零五百元等語，即認上訴人等對亞森公司亦有圖利犯行，前後矛盾，有判決理由矛盾之違法。

㈡、永信公司進口雞蛋花樹苗二批，第一批四十二株，經甲○○於八十五年七月三十日檢疫認四十二株全不合格（見偵查卷第四十六頁、第五十頁），第二批四十五株，經甲○○於八十五年八月十四日檢疫認四十五株全不合格（見偵查卷第四十八頁），原判決理由欄竟記載經檢疫認第二批之四十五株中有四十二株不合格（見原判決第八頁末段），亦有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決事實記載乙○○於八十五年八月十二日接獲劉福森之陳情書後，竟與甲○○共同基於圖利業者之概括犯意，由乙○○催促甲○○依該陳情內容簽辦，經乙○○，由分局長楊俊秀批示以「同意依規定處理」

模稜兩可之文字等語（見原判決第三頁），似指甲○○於八十五年八月十二日即與乙○○有共同圖利永信公司之犯意聯絡。然甲○○辯稱其於八十五年八月十四日就永信公司進口雞蛋花樹苗第二批四十五株檢疫，亦判定四十五株全不合格（見偵查卷第四十八頁），苟其於八十五年八月十二日即有圖利永信公司之犯意，當不致於同年八月十四日就永信公司進口之雞蛋花樹苗第二批四十五株檢疫，仍判定四十五株全不合格等語。究竟甲○○有無圖利永信公司之犯意，如有，係於何時？原判決未就甲○○上述辯解及疑點，敘明判斷之理由，自有判決理由不備之違法。甲○○於原審另辯稱因永信公司陳情（見偵查卷第五十七頁、第五十八頁），伊受長官乙○○指示依陳情書內容處理，乃書具簽呈，經呈送主任乙○○及副局長李俊秀，彼等均僅在該簽呈蓋章，未加註任何意見（見偵查卷第六十一頁），伊個人認彼等長官學識、經驗均較豐富，既未加註任何意見，伊始依簽呈之內容處理，然後放行，聲請傳訊李俊秀，以調查該簽呈內容有無違法？如有違法，何以未在簽呈加註意見？伊是否依簽呈辦理等情（見原審卷第一六七頁至第一六九頁），原審未予傳訊調查，復未說明何以不予傳訊調查之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈣、原判決論處上訴人等修正前（指八十五年十月二十三日總統令修正公布前，亦即八十一年七月十七日公布實施之法律）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑，惟此罪乃身分犯，行為人以「依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人」為要件，觀該條例第二條之規定自明。原判決主文未載明此身分要件，僅諭知：「共同連續對於主管之事務，直接圖利」，漏載「依據法令從事公務之人員」，亦有未洽。上訴人等分別上訴，指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。

貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，其要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。本件發回後，應注意比較適用，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭