最高法院九十年度台上字第七七五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第七七五二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年九月二

十三日第二審判決（八十八年度上訴字第二九○○號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署八十七年度偵字第八三三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已敘明上訴人基於意圖營利之概括犯意，於民國八十七年三月中旬某日，在台北縣板橋市○○路與雙十路交岔路口，以新台幣（下同）二千元之價格，非法售賣化學合成麻醉藥品安非他命一包予鄭佳原。同年四月十八日下午七時許，鄭佳原經警查獲，乃配合警方追查安非他命來源，以電話向上訴人佯稱欲購買五千元之安非他命，並約定在同市○○路○段二八○號前交易。上訴人隨即囑有共同非法售賣安非他命犯意聯絡之林心怡（已判刑確定）騎機車搭載劉明君（通緝中）持安非他命一包（淨重零點六二公克）；上訴人則另騎一輛機車尾隨在後，前往約定之地點欲交予鄭佳原時，為警當場查獲致未得逞等情。係依憑鄭佳原、林心怡及劉明君等人之供述，並綜合法務部調查局檢驗通知書及扣案之安非他命等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，於理由內指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按證人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其職權予以斟酌判斷，倘無違經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決採納證人鄭佳原在警訊及偵查中所為不利於上訴人之供述，認與事實相符，且有前述卷證資料資為補強，為其判決基礎之一，並就其餘與此歧異部分之供述，予以摒棄不採，已說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨，對於原判決所為之論斷，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅漫稱鄭佳原對於上訴人售賣安非他命之時間、地點及次數所為之供述，前後不一致，復無補強證據，無法判斷其陳述是否合理等語。徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，憑己見而為不同之評價，難謂符合第三審上訴之法定要件。再，原判決認定上訴人於八十七年三月中旬某日，售賣二千元之安非他命一包予鄭佳原，雖未併認其售賣之確實日期及數量，但既無礙於特定犯罪事實之同一性，且已足資為適用法律之依據，自不得漫事指摘為違法。又鄭佳原係配合警方向上訴人佯稱購買安非他命，實際上無購買之真意，惟於鄭佳原以電話聯絡後，上訴人即與林心怡、劉明君攜安非他命前往約定之地點交付，顯有售賣之故意，並已著手於實施售賣安非他命之行為，雖旋遭警方逮捕致未完成買賣行為，仍屬未遂。原判決基於上開合法認定之事實，以上訴人此部分所為，係犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合麻醉藥品未遂罪，亦無判決適用法則不當之違誤。至上訴意旨其餘所稱扣案之安非他命數量與價格顯不相當，上訴人有無售賣之意思尚有疑竇等各節，猶持其陳詞，對於原審採證認事職權之適法行使，及不影響於犯罪構成事實之枝節性問題，再事爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭