最高法院九十年度台非字第三二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第三二五號

上訴人

國防部最高軍事法院檢察署檢察長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於國防部南部地方軍事法院澎湖分院

中華民國九十年四月十三日第一審確定裁定（九十年澎裁字第○五號，聲請案號：國

防部南部地方軍事法院澎湖分院檢察署九十年湖檢聲觀字第○○一號），認為違法，

提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文，次按關於保安處分之裁定，與科刑判決有同等效力，對於宣付保安處分之裁定確定後，可提起非常上訴（最高法院四十五年度第五次民刑庭總會會議決議參照）。又依毒品危害防制條例第二十條第一項規定，犯本條例第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒。同條第二項規定，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或少年法庭裁定令入戒治處所施以為期一年之強制戒治，但自首者，得以保護管束代之。同條例第二十三條規定，強制戒治或保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定，其於不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯同條例第十條之罪者，即應依通常刑事訴訟程序追訴處罰，但應由檢察官聲請法院或少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。故若初犯毒品危害防制條例第十條（即施用第一級、第二級毒品）之罪，經觀察、勒戒後送強制戒治或交付保護管束期滿，而由檢察官為不起訴處分後，於未滿五年內再犯同條例第十條之罪，法院或少年法庭仍予以裁定送勒戒處所觀察、勒戒者，該裁定即有適用法則不當之違背法令。查本件被告甲○○曾於八十八年間犯施用第一、二級毒品，經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，至八十九年十月十七日強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署於八十九年十一月十八日為不起訴處分，此有台灣高等法院檢察署刑事資料科刑案紀錄簡覆表、台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第六○九一號裁定、台灣高雄地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第一二七九號不起訴處分書各乙份在卷可稽，嗣被告入伍服役後，復於九十年三月二日起至同年月二十日止，再犯施用第一級毒品，依前揭規定，即應由軍事檢察官聲請軍事法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，始為適法，惟本件國防部南部地方軍事法院澎湖分院檢察署軍事檢察官誤為聲請裁定送觀察、勒戒，而國防部南部地方軍事法院澎湖分院不察，竟裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，揆諸前揭意旨，其適用法則自有不當，顯屬違背法令。㈡依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例第二十條所稱之觀察、勒戒，屬保安處分之一種，法院所為送勒戒處所觀察勒戒之裁定確定後，發現違法者，因此項裁定與確定判決有同一效力，自得提起非常上訴。再按毒品危害防制條例第二十條第一、二、三項規定：「犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。」「經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之。」「依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同。」依此規定，現行毒品危害防制條例係依施用者之犯罪次數，分為第一次犯、五年外再犯、五年內再犯及三犯以上而異其刑事處遇程序。第一次犯及五年外再犯者，其處理程序相同，均應先送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治（第二十條第二項），強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分或由少年法庭為不付審理之裁定（第二十三條第二項）。五年內再犯者，如其第一次犯未經強制戒治，則仍送觀察、勒戒，觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，由檢察官為不起訴處分或由少年法庭為不付審理之裁定，有繼續施用毒品傾向者，即送強制戒治並依法追訴處罰（第二十條第三項）；如其第一次犯曾經強制戒治，則不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴處罰或由少年法庭裁定交付審理（第二十三條第二項）。本件被告甲○○曾於民國八十八年間犯施用第一、二級毒品罪，經台灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第五二三五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一八四九三號聲請對被告實施強制戒治，復由台灣高雄地方法院於八十八年八月二十六日以八十八年度毒聲字第六○九一號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，八十九年一月七日經同院以八十九年度毒聲字第一五一號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間交付保護管束，更於八十九年三月十七日經同院以八十九年度毒聲字第二二九九號裁定撤銷停止戒治，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表，台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四九三號聲請書，台灣高雄地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第一二七九號不起訴處分書，台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第五二三五、六○九一號裁定、八十九年度毒聲字第一五一、二二九九號裁定，台灣高雄地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書等附卷足稽。惟被告竟又自九十年三月二日至同月二十日止，五年內再犯施用第一級毒品罪，依前揭毒品危害防制條例第二十條第三項規定，不適用同條第二項先經觀察、勒戒之程序，而應由檢察官逕行聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治。本件國防部南部地方軍事法院澎湖分院檢察署軍事檢察官誤為聲請裁定送觀察、勒戒，而國防部南部地方軍事法院澎湖分院不察，竟裁定將被告送觀察、勒戒，顯屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原裁定尚非不利於被告，應由本院僅將原裁定關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、軍事審判法第二百二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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