最高法院九十一年度台上字第一０三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一０三八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月二十

九日第二審判決（九十年度上訴字第三三０六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察

署九十年度偵字第二四一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○、乙○○以共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑之判決，改判仍論該等被告以共同傷害人之身體，因而致人於死罪，各處有期徒刑玖年，固非無見。

惟查：殺人與傷害致人於死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。卷查甲○○於偵查中供稱：「（問：知否敲他『指被害人吳慶福』

頭部有可能致他於死？）知道」云云（見偵查卷第七十二頁背面），共同正犯黃建男於第一審法院供述：「（問：是否知道打頭會導致人死亡？）我知道」等語（見第一審法院卷㈠第三十八頁）。證人莊金源於警訊中證稱：「被害人躺在地上，頭一直流著血跟腦漿」等語（見相字卷第五頁）。且法務部法醫研究所解剖鑑定被害人吳慶福屍體結果，認「死者主要受攻擊的部位在頭部，身體其他部位只有輕微之擦傷或瘀傷，而雙手（上肢）並無明顯防禦性之抵擋傷，顯示死者在無準備情況下被人突擊且在短時間內便被擊倒」等情，有該所民國八十九年法醫所醫鑑字第四八八號鑑定書附卷可憑（見相字卷第五十五頁）。而原判決於事實欄內亦認定「甲○○下車後由吳慶福之小貨車前方順著人行道，走至吳慶福身後……，且在黃建男暗示下，即雙手持鋁球棒朝吳慶福頭部揮擊一下後，吳慶福因突受重擊，身體乃往前彎下，……甲○○復再朝吳慶福頭部揮擊一下；此時，黃建男亦持鋁製手電筒朝吳慶福頭部敲擊三、四下」等情（見原判決第三頁第二至十行）。苟屬無訛，則甲○○、黃建男既明知重擊人體頭部，當足致人於死，甲○○猶趁被害人吳慶福不注意之際，持鋁球棒自後重擊吳慶福頭部，及至吳慶福不支往前倒時，復繼續重擊一下，黃建男見狀，亦持鋁製手電筒敲擊吳慶福頭部三、四下，致被害人吳慶福當場頭破血流、腦漿溢出。揆之上開說明，若謂甲○○等人無殺人犯意，不無研求之餘地。乃原判決未詳酌慎斷，遽於判決理由內敘述「被告甲○○與被害人吳慶福間並不相識，夙無仇隙，且被告甲○○與乙○○、黃建男三人其初始動機，僅係要教訓被害人吳慶福，從未商議要殺害被害人吳慶福，復參以被告甲○○、共犯黃建男所使用之鋁球棒、鋁製手電筒均係原來置放於乙○○所駕駛之上開小客車內之器具，並未另行準備殺人之利器，再觀諸被告甲○○三人傷害被害人吳慶福致死之處所係在大馬路旁，並非隱密之處等情以觀，均可得見被告甲○○、乙○○僅係一時氣憤，意在教訓被害人，並無殺害被害人之犯意，亦即主觀上並未預見或認識渠等之毆打足致被害人吳慶福於死；則被告甲○○、乙○○所辯：並無殺死被害人吳慶福之動機及故意等語，尚可採信」（見原判決第十六頁倒數第五行至第十七頁第四行），因而變更檢察官所引應適用之刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，改判論處被告等以傷害致人於死罪，容有調查之職權未盡及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭