最高法院九十一年度台上字第一一三六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一一三六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

右二人共同

選任辯護人　張績寶律師

被　　　告　丙○○

右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年四月十二日

第二審判決（八十九年度上訴字第二０六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署

八十八年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○、乙○○分別係南投縣埔里鎮長及該鎮公所之總務人員，就該鎮公所辦理之工程招、開標，為其等主管、督監之事務。竟基於共同收取回扣之概括犯意，與承包該鎮公所工程為業之被告丙○○謀議。利用甲○○經辦發包公用工程之機會，於辦理指定比價之工程發包時，蓄意指定特定廠商參與比價。且以虛偽比價、洩漏底價之方式，將工程交予丙○○施作，而向丙○○收取發包工程款二成之回扣。於民國八十三年四月至八十四年十月，該鎮公所辦理如第一審判決附表所示四十一件工程發包前，洩漏指定之投標廠商名單及工程底價等予丙○○。復由乙○○通知丙○○至該鎮公所領取欲參與投標廠商之標單，再由丙○○向該等廠商借牌。且委由其妻廖宜琪開立投標廠商作為押標金之票據，自行填寫標單，作形式上三家以上廠商投標。乙○○則配合製作開標紀錄，由丙○○圍標得標承作。甲○○因之向丙○○收取回扣款計新台幣（下同）一千六百三十餘萬元。又八十四年七月間，宇達營造有限公司以三千六百八十萬元，標得該鎮公所發包之七十九線鯉魚潭路面改善工程，隨即轉包與益昌營造有限公司負責人陳木川承作。甲○○乃透過有幫助收取回扣犯意之丙○○，向陳木川索取工程款百分之六之回扣。陳木川認為不合理，僅同意支付六十萬元。而於同年八月三十日，囑其妻游鳳卿提領現款六十萬元，交由丙○○轉交甲○○等情。因認甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪嫌，丙○○則為該罪之幫助犯等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠供述證據有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決以丙○○所供，前後相左，乃認其所供不足採，而推論被告等被訴犯行係屬不能證明。然稽諸卷內資料，丙○○於南投縣調查站、偵查中、第一審及原審，一再供稱甲○○、乙○○有被訴之犯行（見他字卷第十七至二一、二四至二七、三六、三九、二二三至二三０、二四二至二四七、二五七至二五九、三０六頁、偵查卷第一宗第三一一頁、第一審卷第一宗第三六、三七、七三、七五頁、第二宗第二五、一二三至一五五頁、原審卷第五八至六三、七六至七九、八八、八九頁）。其前後供述究竟前後有何不符？若有不符，其基本事實之陳述是否有礙真實性？

何以全部不予採取？原判決未詳予闡述，即逕為前開認定，要屬理由不備。㈡原判決引用第一審判決，認前開南投縣埔里鎮公所發包之七十九線鯉魚潭路面改善工程，係由宇達營造有限公司標得後，轉包予陳木川所經營益昌營造有限公司施作。甲○○縱有意收取回扣款，亦應向宇達營造有限公司收取，而不致向轉包之益昌營造有限公司為之（見第一審判決理由五之（四）之㈡）。而推斷甲○○並無透過丙○○向陳木川收取回扣情事。然據陳木川供稱：益昌營造有限公司轉包該工程後，丙○○告訴伊鎮長甲○○要錢，暗示作為工程回扣，伊感覺甲○○有權力尅扣工程款，而交付工程回扣六十萬元等情（見他字卷第六八、六九頁）。按該工程若由陳木川所經營之益昌營造有限公司實際轉包施作，則該工程施作過程中之監工、驗收等事宜，是否屬於甲○○之主管業務？如何謂甲○○絕不致向轉包該工程之益昌營造有限公司負責人陳木川收取回扣，尚非無疑。乃原審未詳予調查究明，即遽為前揭推論，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。㈢原判決引用第一審判決，謂有關丙○○所稱，甲○○指示其交付余武龍競選經費五百萬元作為回扣部分，丙○○自何處提領該筆現金、如何提領等，並未能提出證據以供審酌，而推斷丙○○之斯項供述不足採。然丙○○於八十八年四月二十九日南投縣調查站調查時，已提出其所稱提領該五百萬元之銀行交易明細附卷，作為佐證（見他字卷第二三０、二四０頁）。乃原審就上揭證據資料未詳予調查釐清，即為前開認定，難謂已盡調查能事。㈣測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為判決之唯一及絕對的依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。本件第一審判決以乙○○係於身體狀況不佳下，接受法務部調查局所為測謊鑑定，而未予採取該測謊鑑定所呈現不利於甲○○、乙○○之結果。檢察官不服第一審判決，於上訴意旨主張若質疑上開測謊鑑定之可信度，可待乙○○、甲○○身體狀況良好時重行測謊鑑定。乃原審就檢察官斯項聲請調查之事項，未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，尚屬理由不備。㈤檢察官不服第一審判決，於上訴意旨列舉相關事證，主張甲○○、乙○○確有與丙○○勾結，指定特定廠商、洩漏底價、借牌投標圖利；及甲○○曾指示丙○○交付余武雄競選經費五百萬元，由余武雄之親戚蔡國威代收，以抵付部分回扣款；暨甲○○確指示丙○○交付系爭八張公庫支票，作為回扣款等情。其上訴意旨所主張上開各情，究竟如何不足採？原判決未詳加審究論述，即籠統謂其上訴無理由，而駁回上訴，難謂無理由不備之違誤。況所引用作為判決內容之第一審判決，其第二十頁與第二十一頁、第二十二頁與第二十三頁、第二十四頁與第二十五頁內容，有相互錯置情事；且就第二十五頁內容重複記載；又其第二十五頁後即接第二十七頁，而無第二十六頁，由前後記載內容以觀，顯有漏載情形。乃原審未予糾正，即遽予引用，亦欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。至檢察官於提出之上訴書，已蓋其印章。依民法第三條第二項之規定，其蓋章與簽名生同等之效力。且檢察官已於其所提出上訴理由書簽名，故並無甲○○、乙○○所主張上訴不合法情事，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭