最高法院九十一年度台上字第一二一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一二一二號

上訴人

即自訴人

張財旺

上訴人

即被告

乙○○即張永

　　　　　　　甲○○

右上訴人等因自訴人自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國

八十八年十二月九日第二審判決（八十八年度上訴字第九八一號，自訴案號：台灣高

雄地方法院八十七年度自字第七四三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告乙○○於民國八十一、二年間與何治平、丁受蓮、張鳳華合資在高雄市三民區○○○街三十二號經營達人補習班，八十三年間丁受蓮退股，班務均由何治平負責經營，乙○○竟與其妻即上訴人亦即被告甲○○共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先於八十六年九月間，在高雄縣鳳山市○○街六十五號上訴人即自訴人張財旺住處，以投資獲利不菲為由，邀約張財旺出資新台幣（下同）六十萬元投資，並佯允張財旺每月六萬元之紅利，且不必負擔投資風險及虧損，使張財旺誤信為真，允投資六十萬元。二人為取信於張財旺又基於偽造文書、詐欺之故意，先於八十六年九月間某日，在高雄地區某處，未經何治平同意，由乙○○偽造達人補習班｜高雄本部章程，授意有共同犯意聯絡之甲○○於股東簽名欄偽造「何治平」署押，並捺指印，復由乙○○簽發發票日為八十六年九月二十六日，面額六十萬元之本票一紙，交由甲○○於該紙本票上「承還連帶保證人」欄偽造「何治平」署押，並盜用何治平先前放置乙○○處保管之印章，而於八十六年九月二十六日，連同投資契約書、鳳山達人補習班章程及上開偽造之高雄達人補習班章程交與張財旺，使張財旺誤認其投資已得股東何治平同意保證，而於八十六年十月四日、十月九日、十月三十日分別交付二十萬元、十萬元、三十萬元與乙○○、甲○○夫婦。二人於同年十一月十五日，復以高雄達人補習班增資為由，要求張財旺再交付四十萬元，並允予每月四萬元之紅利。為使張財旺誤信何治平有讓與二股股權，竟基於偽造有價證券、偽造文書、詐欺之故意，且未經何治平同意，由乙○○授意甲○○偽造「何治平」署押及盜蓋印章之方式，簽發面額二十萬元、發票日為八十六年十一月十五日票號四七二一五二號之本票一紙，再由甲○○於乙○○（當時發票人名字記載為張永得）簽發之四十萬元本票上「承還連帶保證人」欄偽造「何治平」署押，盜用「何治平」印章，連同空白之投資契約書寄交張財旺，致使張財旺陷於錯誤，而交付四十萬元。乙○○收到上開四十萬元之投資契約書後，明知何治平並未收取張財旺交付之二十萬元，竟於上開四十萬元之投資契約書上，由甲○○偽造「何治平」署押及印文，記載「何治平已於八十六年十一月十五日收到張財旺先生新台幣貳拾萬元」，並於立投資契約人欄偽造「何治平」署押及印文。得手後乙○○分別於八十六年十一月十日、同年十二月十日及八十七年一月十日給付張財旺投資紅利二萬七千四百元、八萬元及十萬元後，即拒付紅利。嗣張財旺於八十七年一、二月間持上開以「何治平」名義偽造之本票向何治平提示付款，何治平否認簽發本票，張財旺始知受騙而提起自訴等情，因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯論處乙○○、甲○○共同意圖供行使之用，而偽造有價證券各罪刑，固非無見。

惟查㈠刑法上偽造文書之成立，以足以生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅有偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成該罪。原判決認定達人補習班｜高雄本部，係由何治平、張鳳華、乙○○三人合夥經營，則乙○○以其本人及冒用何治平名義偽造補習班章程，上開偽造行為，如何足以生損害於何治平，原判決未於理由內詳加說明，自有理由不備之違法。㈡刑法第三百三十九條詐欺之既、未遂之區別，以他人已否為物之交付為準，且詐欺罪為即成犯於施用詐術使人交付財物時，犯罪行為即告完成，至事後有無和解或為其他給付，尚與犯罪之成立不生影響。原判決認定乙○○、甲○○先後於八十六年十月、十一月間向張財旺詐得六十萬元及四十萬元共一百萬元，但又敍明乙○○於八十六年十一月十日、同年十二月十日及八十七年一月十日先後共支付紅利計二十萬七千四百元，而認定本件所詐騙之金額為七十九萬二千六百元，併有可議。㈢原判決認定乙○○、甲○○共同偽造以何治平名義之達人補習班｜高雄本部之章程而論以偽造文書罪責。但查上開章程尚有張鳳華之署名、蓋章（見第一審卷九頁、一六０頁），而張鳳華證稱：「我不知道要簽，是後來乙○○告訴我說已幫我簽了」等語（第一審卷七十五頁），如上開冒用何治平部分成立犯罪，則張鳳華是否授權乙○○書立章程，亦攸關此部分犯罪之成立，應併予釐清。

㈣原判決主文欄載明偽造「何治平」名義書立之達人補習班高雄本部章程壹份沒收，則該章程上偽造「何治平」之印文、署押，已因章程之沒收而包括在內，第一審重為沒收之諭知，原審未加糾正，均屬違法。張財旺、乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭