最高法院九十一年度台上字第一九一０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一九一０號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十二日第二審更審判

決（八十八年度重上更㈣字第九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年

度偵字第一０八０三、一三八七八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論該上訴人以共同殺人罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。係依憑上訴人對於案發當日係由李正男帶伊至日本國東京都新宿區大久保一丁目十五番地十七號珊海姆大久保大廈七０二室林重南住處之案發現場，及認識楊雙伍之事實（第一審法院民國八十一年六月十五日訊問），供認不諱。並參酌㈠、共犯楊雙伍於警訊及檢察官初訊時，業已坦承在日本因入股被害人劉偉民所經營之賭場被拒，對劉偉民心生不快，七十六年十二月七日下午，在林重南住處，於劉偉民、王鎮華及另一中國人（按即朱祖培）進入時，劉偉民與李正男發生口角衝突，劉偉民從身上取出手槍朝其扣扳機，其亦取出隨身攜帶之四五口徑（按應係點三八口徑之誤）手槍向劉偉民射擊，林群超等人則撲向王鎮華將其槍殺，劉偉民等人亦將上訴人射殺成重傷（按係劉偉民手下王鎮華持槍所射），其離去時並取走劉偉民之手槍，林群超則取走王鎮華之四五手槍並架著上訴人到樓下由救護車送醫，渠等則分頭逃匿等情。㈡、證人李正男在警訊中供稱：「劉偉民到了日本，想和林重南在日本東京都新宿區搞麻將賭場，於七十六年九月底，一起到大久保楊雙伍住處作禮貌拜訪……十月初麻將賭場開始，楊的伙伴『文宗』以電話告訴我楊要投資日幣三百萬元到劉的賭場，要我轉交，於是我就依言拿了錢去找林重南，林說沒有份，係替劉看管賭場，林雖面有難色，但仍將錢轉交劉，劉（偉民）說不是劉文東（宗）的不收，要退錢時林收下打圓場說慢慢再處理，後來我向『文宗』說交錢的情形，賭場到十月底結束，十二月初，四海幫的『大哥級』綽號『大偉』男子在日本東京都和楊一起吃飯，約劉偉民在一起，席間楊雙伍和劉偉民弄的很不愉快，楊憤而先行離席，我想楊雙伍會槍殺劉偉民的原因就是上述情形所致」、「我因為在劉偉民的麻將場子輸了日幣一百多萬元，於是於七十六年十二月七日下午六時許，要到日本東京都大久保大廈七０二室林重南住處向林談延期歸還事，在樓下遇到甲○○（上訴人），一起到了七０二室……過了十多分鐘，楊帶了林群超、島田組長及島田的二名日本人手下來到……下午七時二十分左右，劉偉民帶了兩名手下來到，張芝榕開門後，劉偉民三人鞋子沒脫就走進來……楊雙伍接著向我說不是有話向劉偉民說，於是我問劉不是要對我キもち（日語）……後楊雙伍站起來，劉偉民即取出手槍衝向楊雙伍，楊雙伍同時從自己身上取出四五手槍（應為點三八手槍之誤）互相射擊……林群超、甲○○及島田的一名手下則衝向劉偉民帶來的兩名手下，槍聲大作，過了沒一會兒，槍戰停止，劉偉民、王鎮華二人倒在血泊中……我們要離開時和劉偉民一起來的另一名男子（按即朱祖培）從詐死中起身逃向屋內」等語。㈢、共犯島田俊正於日本警視廳偵訊時供稱：伊打電話到加藤（即楊雙伍）家裡，加藤說現在發生了糾紛，要與對方談判解決，要伊過去，伊即前往碰到加藤及同行之村田、谷口、昆照（林群超）等人，一起到現場七０二號房，而在台灣人二、三個（即劉偉民等人）進到房裡來時，與李正男及加藤吵架起來，在吵架中，劉偉民用左臂捲住加藤的脖子，而用右手扣了手槍的扳機，大約二次，可是都是空打，其次是加藤拿出手槍，向劉發射三發，劉的身上流出血液，同時在門口那邊也有槍聲；共犯谷口（文芳樹）供稱：當日下午六時左右，伊到加藤的房裡，正在閒談時，下午六時多，一名台灣男子將一紙包交給了加藤，加藤從紙包裡面拿出手槍裝了子彈，放入夾克內的口袋裡，……，到現場三個台灣人穿著鞋子進來，與加藤發生爭吵從口袋掏出像是槍來，我也被該同夥用槍對準，所以互相扭撞，……，還在互相扭撞的人所拿的手槍也發射一發，阿風（上訴人）在門口那裡倒下；另一共犯村田（張茂俊）供稱：當日下午四時左右，伊到加藤的房裡，加藤告訴伊說，昨日其與台灣來的流氓發生爭執，今日將要談判，當日下午六時二十分左右，有一台灣來的男子，將用紙包的東西交給加藤，加藤把它打開，裡面有手槍一把及大約子彈十發，加藤把子彈裝進手槍，放入皮包裡面，然後說伊今天要展現其力量，又從皮包裡面取出另一枝迴轉式手槍，插進腰邊西褲內，七時十分左右，加藤接聽電話後說地方改了走吧，加藤、村田、谷口走到外面時碰到島田組長，一起到現場七０二號房，……，劉偉民把加藤的頭部鎖住指著手槍扣板機，結果是空打，此時谷口也跟拿槍的劉偉民同夥互撞各等語。㈣、證人張相雲即舞子在日本警視廳調查時就本件事發經過證稱：「死者劉偉民曾於今（七十六）年十月間中旬左右來日，而在歌舞伎町開設麻將的賭場，這時候楊（指楊雙伍，下同）也就是加藤，想要把賭博的資金借給劉（指劉偉民，下同），可是劉在台灣的流氓組織裡面算是數一數二地位的人物，而楊不過是一名職業殺手，其地位遠在流氓組織之下……，所以劉說：不必要啦，而把錢摔還給他。由於發生這樣的事情，所以楊也要保持面子，下一次縱然劉為收取賭博的錢而來到日本，也不會讓他收錢。楊正激怒的時候，劉於十二月五日帶領一批年青的到日本來了。所以在隔了一天的六日，楊與住院中的蕭（指甲○○，下同）以及一些年青的，跟劉與他的派下年青人等聚在一起吃飯談過，可是最後沒有談妥而分手了。楊對劉說以後不准在日本開設賭場，而且也不准收錢。激怒地開始與劉做了最後的攤牌。到了當天（七日）在現場的七０二房，劉與他的年青派下的，再加上與其對立的楊與蕭，日本流氓島田與其所屬年青人等在一起，當場楊擊殺了劉與其所屬年青人。」等語。㈤、證人張芝榕（原名林張阿滿）證述：「當時（指案發當天楊雙伍未到現場之前）甲○○（上訴人）告訴陳宏明（應係吳宏明）說楊雙伍昨天整夜未眠，怒氣難消」、「楊雙伍帶三個日本人到我住處，因我靠楊雙伍很近，因此在偶然間看到楊雙伍腰間插著一支手槍，用外衣蓋著」等語。㈥、卷附楊雙伍於緝獲後之七十九年八月一日警訊時所繪案發時現場圖所示，已故王鎮華與「詐死者」朱祖培併列，上訴人與朱祖培相對，三者成直角三角形，谷口與林群超尚在上訴人及朱祖培之後。

換言之，谷口、林群超與王鎮華間隔有朱祖培及上訴人，依該現場圖所示，上訴人與王鎮華最為接近。又依證人李正男於警訊時所證：「……劉偉民取出手槍衝向楊雙伍，楊雙伍自身上取出四五（應係點三八之誤）手槍互相射擊，劉偉民身體撞到桌子，把桌子撞翻，林群超、甲○○及島田的一名手下衝向劉偉民帶來的兩名手下，槍聲大作，沒一會，槍戰停止，劉偉民、王鎮華二人倒在血泊中，甲○○受重傷」，共犯楊雙伍亦稱：「林張阿滿（即張芝榕）開門讓他們三人進來，劉偉民二人進入後，劉偉民和李正男起口角衝突，劉偉民三人即從身上取出手槍，我乃取出隨身攜帶四五手槍（應係點三八）朝劉偉民射擊，林群超等人撲向王鎮華將其射殺」，及依現場圖所示，案發時有二個衝突現場，一為楊雙伍與劉偉民，另一為已故之王鎮華及朱祖培，與上訴人及谷口、林群超等人。而王鎮華於衝突中係被谷口、林群超與上訴人一方之人（持槍者應係谷口）射中頭部致死，要無疑義。再依上開現場圖觀之，李正男站立之位置與已故之王鎮華及朱祖培，暨上訴人、谷口、林群超等人，中間確實隔著劉偉民、楊雙伍，此情亦與李正男於警訊時所證「因為我站的位置離林群超等人衝向劉偉民的兩名手下位置較遠，又中間隔著楊雙伍、劉偉民，因此只看到林群超、甲○○、島田的一名手下衝向劉偉民的手下」等情相符。㈦、案發之後，日本警視廳發現本件槍戰共發射五發子彈（王鎮華、上訴人體內各取出一發，劉偉民體內取出一發及金屬鉛狀物若干，廚房牆壁、浴室內各取出一發），取自上訴人及死者王鎮華、劉偉民體內之彈頭經鑑定結果，除自上訴人體內取出之彈頭為０‧五英吋，乃四五手槍所射擊外，餘劉偉民、王鎮華則均為點三八口徑手槍所射殺，有新宿署轄區內大久保一丁目公寓內槍擊殺人案件相關子彈鑑定結果表在卷可按。案發當天，楊雙伍係攜帶點三八及四五口徑手槍各一把，劉偉民、王鎮華則分持左輪（點三八口徑）及四五手槍，而槍擊在場之人，除上訴人曾一度指稱有看到朱祖培掏槍，經查並非實情外，均未指證與劉偉民同往之另一中國人（按即朱祖培）曾攜槍參與槍戰，其餘上訴人、林群超、李正男、吳宏明、林慶輝等人並未攜帶槍枝，李正男、吳宏明、林慶輝且在槍聲響起時紛衝向浴室躲避，楊雙伍係以點三八口徑手槍與劉偉民互擊，王鎮華則與上訴人、谷口等人相搏擊，足證上訴人所受四五手槍之槍傷，係王鎮華所射擊，王鎮華則遭谷口等人以點三八口徑手槍所槍殺甚明。㈧、被害人劉偉民、王鎮華因受點三八口徑手槍槍擊，劉偉民頭部、胸部、腹部及右前腕、右小指等處，分別受有槍傷，因心臟、大動脈、左肺損傷失血死亡；王鎮華則頭部前額正中央受子彈貫穿，致腦挫傷死亡，業據日本解剖執刀醫師柳田純一解剖檢驗查明，並經日本科學搜查研究所物理科主事高生精也鑑定屬實，有現場勘驗報告及上開相關子彈鑑定結果表附卷可稽等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有共同殺人犯行，辯稱：伊與楊雙伍並非熟識，與被害人劉偉民、王鎮華亦無宿怨，無與楊雙伍、林群超共同殺害劉偉民、王鎮華二人之理，且當日伊係因在前開命案現場附近某路側與李正男巧遇後，受邀前住張芝榕住處喝茶，嗣後楊雙伍及其他人到場後，伊即自行退至玄關處站立，至楊雙伍等與劉偉民發生槍戰，其自玄關處欲逃離時，為人自背後射擊中彈倒地，並無撲向王鎮華之可能。證人李正男、楊雙伍警訊筆錄所載，及楊雙伍所繪現場圖均與事實不符云云，係屬卸責之詞，不足採信；並以上訴人及證人張芝榕所繪現場圖既與共犯楊雙伍所繪之現場圖不符，即不得據為有利於上訴人之認定。證人吳宏明、林慶輝、劉文東所為之證言，及共犯楊雙伍、證人李正男、張芝榕嗣後翻異所為有利於上訴人之證詞，意在迴護，均無足取。又上訴人受傷部位係在左肺下葉第十

一、十二胸椎及胸髓第十一、十二肋骨、左橫膈膜、左腎臟損傷，並於左腰上部筋肉裡發現子彈一粒，已予挖出。上訴人則提出經我國駐日經濟文化代表處加蓋印有中、英文認證之戳記，由石川雅健醫師之診斷使用「東京女子醫科大學病院」之診斷書（其上僅有「石川雅健」之簽名及「石川」之印文，並無該院之印文），其內容記載「右背部射入」等字樣（內容與日本警方綜合調查報告記載之「受傷部位」似有不符）。上訴人並執此辯稱：其係因逃離而遭人致背部射中云云。經原審函轉請台北駐日經濟文化代表處查證，據復該東京女子醫科大學病院確有出具上開診斷書，及上訴人所受槍傷係自（右）背部射入，有該代表處八十九年十二月二十五日日業（八九）字第四九二六號函可徵。然經原審囑託國立台灣大學醫學院附設醫院就上訴人之傷勢為鑑定，該院參酌前揭東京女子醫科大學病院診斷書，認定「子彈自右腰射入，自左腰射出」「彈道為右腰、胸椎、左肺下葉、橫膈、結腸、留左胸壁。彈道非線性與當時甲○○姿勢與子彈碰觸骨頭轉向有關」，亦有該院八十九年四月二十七日（八九）校附醫秘字第０七九三七號函送之鑑定報告足參，是上訴人所受槍傷係自右腰部射入，惟依前述楊雙伍所繪現場圖，上訴人係與朱祖培相對，且與王鎮華等三人成直角三角形，則上訴人在撲（衝）向王鎮華時倉促間傾斜角度，因姿勢關係遭王鎮華持槍自右腰部（非正背部）射入，自有可能，上開診斷書亦不足採為有利於上訴人之證明，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。並說明㈠、本件事證已臻明確，且朱祖培經一再傳訊，因出國未能到庭，即無再傳喚調查之必要。㈡、本件楊雙伍方面共攜帶手槍三把，被害人劉偉民方面攜帶手槍二把，楊雙伍方面之火力及人數皆優於劉偉民方面，雙方皆有徒手之人，於雙方開槍時，楊雙伍方面徒手者多人衝向持槍之劉偉民、王鎮華，欲藉腕力予以制服，上訴人遭王鎮華槍擊右腰部受傷，劉、王二人則遭楊雙伍、谷口射擊中彈死亡。按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。雖槍戰之初，係劉偉民先行舉槍對準楊雙伍扣扳機（未擊發），惟楊雙伍與上訴人、林群超及島田等人既共謀如談判破裂，即不惜火拼槍殺劉偉民等人，渠等先具殺人犯意，臨陣之際或持槍射殺，或撲（衝）向劉偉民、王鎮華二人，以遂渠等殺人故意之理由。從形式上觀察，原判決並無判決理由不備、或應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又原判決係綜合卷內全部證據資料，採信共犯楊雙伍、島田俊正、谷口、村田及證人李正男、張芝榕、張相雲等人之證言，為論處上訴人罪刑之依據，並非單採證人張相雲之證言為判決之基礎，縱張相雲之證言係屬傳聞證據，而除去其證言，亦無礙於本件犯罪事實為相同之認定，上訴意旨以證人張相雲之證言屬傳聞證據，原判決竟採為判決之基礎，有違證據法則云云，不得據為第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭