最高法院九十一年度台上字第三○二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三○二九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一

年三月十二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第五一號，起訴案號：台灣台

南地方法院檢察署八十七年度偵字第三九三五、三七五五、三九三三號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人檢察官上訴意旨略稱：查原審以證人張明吉、林文宗、邱朝琴、林世宗等人於警訊、偵查或審理中之指證，均以前後供述不一，遽論不可採，惟查本件之發生日為民國八十六年十月間至八十七年四月底止，迄今已長達四年，就證人之證言當然日趨糢糊，所為陳述自有出入，然不影響被告甲○○販賣毒品之事實，況證人邱朝琴前後堅稱被告確有販賣毒品給張明吉，為原判決理由四所採認，竟又僅以前後說詞不一及無證據力而不採，未依職權深入審就其證詞中何者為真，何者為假，明究其中真實如何，其採證有適用法則不當之違法。且原審於傳訊證人邱朝琴到庭，未命邱朝琴、張明吉與被告互相對質，以查明是否被告有要求邱朝琴代為傳話，或係邱朝琴自以己意為之，證人張明吉為何接受為不實之證言，凡此均與張明吉之證言是否真實有關，原審採證顯有與卷證不符之違法。又證人林世宗已證稱：有親眼目睹亦有親耳聽聞被告販賣毒品予張明吉之事實，自應依職權深入審就何者為真，何者為假，明究其中虛實，僅以前後證言不同有瑕疵而一律不採，其採證亦有適用法則不當之違法云云。

惟查原判決綜合其調查證據之結果，以被告之犯罪不能證明，撤銷第一審不當之判決改判諭知被告無罪，已敘明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之如何取捨及證據證明力之如何判斷，屬事實審法院之職權行使，苟無違背證據法則，自不能任意指為違法。原判決以證人張明吉、林文銘不利於被告之指訴前後不一，所言真實性已有可疑；又證人邱朝琴不利於被告之指訴，或前後說詞不一，所為證言顯有瑕疵，或屬個人意見或推測之詞；證人林文宗、林世宗之證言亦均存有瑕疵，有合理之懷疑存在；均難憑以認定被告有公訴意旨所指販賣海洛因毒品之犯行，又卷附電話（○五）0000000號於八十七年五月之監聽譯文，並無監聽錄音可資核對，亦無監聽是否合法之紀錄可查，亦不能憑為被告不利之認定。原判決綜合其調查證據之結果，認公訴人所舉不利於被告之證據尚有瑕疵，不足以證明被告有公訴人所指之犯罪，已在判決內詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，核與證據法則並無違背，亦無調查職責未盡之情形，要難指為違法。檢察官上訴意旨，徒憑己意，對事實審證據取捨及證據證明力判斷之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭