最高法院九十一年度台上字第三０三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三０三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

柯士斌律師

選任辯護人

葉民文律師

上訴人

乙○○

右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月十六

日第二審判決（九十年度上訴字第一二三四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署

八十七年度偵字第九０七、九二九、一一三四、一五０六、一八八七、二六四四號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年十二月初，欲自大陸地區私運管制農產品進口，乃與「名鴻鑫」號漁船船長之賴根旺（業經原審判刑確定）商議，允以船長新台幣（下同）十八萬元、輪機長十三萬元、船員九萬元之代價，由賴根旺尋覓船員前往大陸地區載運私貨。賴根旺乃覓得鄭王欽（受有罪判決確定）擔任輪機長，郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚（以上四人均受有罪判決確定）擔任船員，彼等七人共同基於直航大陸載運私貨進口之犯意聯絡，由賴根旺率輪機長以及船員郭坤輝等人，於八十六年十二月二十日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫」號漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海直航大陸地區，翌日抵達福建省琯頭碼頭。賴根旺即率同前揭輪機長、船員將大陸地區物品（包括牛肚、香菇、酒鬼酒、魚類、畫眉鳥、八哥鳥）一批搬運至船艙藏妥，預定於八十七年一月下旬農曆春節前駕船返回台灣。但船抵台灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於八十七年一月二十七日折返前揭琯頭碼頭。同月十一日，賴根旺駕船欲回野柳漁港，於同月十二日二十三時許，接獲甲○○指示改駛往台北縣萬里鄉龜吼漁港，於翌日二時許停靠妥當，並乘安檢人員即上訴人乙○○包庇走私之際（詳如後述），由甲○○在場指使工人及船員將船上部分走私物品以裝有冷凍櫃之貨車載往他處，嗣於同日二時四十五分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山、李志翔、陳達勇、陳英鴻等四人巡邏至港邊，發現「名鴻鑫」號漁船卸載貨物可疑，乃上船突檢而查獲，並扣得完稅價格為七十九萬五千三百零七元（第一審判決誤載為七十九萬五千三百零八元）之公告管制大陸地區產品計牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻。乙○○自八十七年初起任職於台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，並於八十七年二月十三日二時至四時，擔任龜吼漁港之安檢工作，為依法令從事公務之人員。同日一時許，賴根旺率鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閰福聚等船員，載運逾公告管制數額走私物品之「名鴻鑫」號漁船進港，同日二時許停泊靠港接受安全檢查時，乙○○竟未依法進行安檢，任由甲○○在場指使工人及船員欲將上開走私物品載往他處。

同日二時四十五分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山等四人巡邏至港邊，發現「名鴻鑫」號漁船卸載貨物可疑，乃上船突檢，查覺船員工人所搬運貨物為走私進口之大陸物品。乙○○見狀，即告知許錫山等人「不要管了」等語，以包庇甲○○等人走私犯行，惟許錫山等人不為所動，乃先返回龜吼派出所（駐地於該所二樓）更換服裝，乙○○則乘隙囑賴根旺等人將走私物品丟包至鄰船「旭宏十二號」漁船船艙藏放等情，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判論處甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑；乙○○公務員包庇走私罪刑，固非無見。

惟查㈠原判決認定甲○○、賴根旺、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閰福聚共同基於走私及非法航行至大陸之犯意聯絡，由甲○○指示賴根旺等人駕駛「名鴻鑫」號漁船自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，未經主管機關許可，直駛福建省琯頭碼頭，載運大陸物品牛肚等物品，於八十七年一月十三日二時許走私入境至台北縣萬里鄉龜吼漁港等情，因認甲○○係犯懲治走私條例第二條第一項、台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪。但甲○○既係自大陸地區私運物品進入台灣地區，應成立懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，原判決逕依同條例第二條第一項論科，自有適用法則不當之違法。㈡有罪判決書之事實欄，應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實欄載明賴根旺於八十七年一月下旬自大陸駕駛上開漁船返回台灣，於駛近台灣附近海域時獲悉查緝甚緊，乃於八十七年一月二十七日折返琯頭碼頭，同月十一日賴根旺再駕駛漁船返回台灣野柳漁港，同月十二日二十三時許，漁船接近台灣時，接獲甲○○指示改駛龜吼漁港，於翌日二時許停靠妥當等語，事實三又載明乙○○於八十七年二月十三日二至四時許包庇賴根旺等人走私大陸漁貨，理由中敍明甲○○於八十七年二月十三日一時許，帶同七、八人在碼頭等漁船入港，其事實認定與理由說明不相一致，自有理由矛盾之違法。㈢原判決理由貳、敍明乙○○並無刑法第二百十三條公務員登載不實之犯行。但理由貳、又審酌乙○○犯罪後猶飾詞諉責，未見悔意，復登載不實文書，掩飾犯行等情狀，為科刑輕重之標準，所載理由，前後矛盾，自非適法。㈣認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。查賴根旺、閰福聚、潘建源固均證稱：甲○○帶七、八個人在碼頭等漁船入港，並把貨品搬上冷凍車，且有二輛冷凍車載走私貨，證人即警員許錫山證稱當時有看到一部卡車離去等語，但未經攔車檢查或追贓查證，則甲○○除走私完稅價格為七十九萬五千三百零七元之大陸貨品外，是否尚有私運其他大陸貨品進口，非無研求之餘地。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認上述部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分（乙○○）有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭