最高法院九十一年度台上字第三三五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三三五四號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年三月二

十日第二審判決（九十一年度上訴字第二七八號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察

署八十九年度偵字第三七六０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑四年，上訴人另被訴連續轉讓第二級毒品部分，業經原審改判諭知無罪確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人在警局曾遭負責偵訊之員警脅迫稱：不配合的話就要給上訴人難看，上訴人為保人身安全，始答應作不實口供。（二）上訴人僅與楊國雄合資購買安非他命，從未販售安非他命予楊國雄。又警方在楊國雄身上查扣之安非他命，為楊某所有，業經楊國雄供認不諱，則楊國雄持有之安非他命與上訴人全然無關。而楊國雄警訊筆錄之記載與其在法院所為之證言不同，再參酌警方為達到目的常以刑求及其他不正方法取得筆錄之經驗法則，及法院調查、審理過程完全公開，法官不可能刑求被告等情，楊國雄之警訊筆錄，顯有諸多瑕疵及疑問，原審竟以早為最高法院所不採之「案重初供」法則，採納楊國雄有瑕疵之警訊筆錄作為判決之基礎，而對楊國雄在偵、審中有利於上訴人之證言及其他有利於上訴人之證據，完全故予漠視，其採證顯然違背證據法則，懇請鈞院依法查明。（三）警員王斌洲雖供稱：「因楊國雄是供述他之前所買的情形，所以沒法清楚的記憶確實的數量及金錢，後來是楊國雄主動說要配合查出上手，他就帶我們到桃園市○○路與國際路口查到甲○○與吳志遠，楊國雄的警訊筆錄都是在自由意識下所作的」，但依原判決事實認定，楊國雄及上訴人均係民國八十九年二月十四日被警查獲，而楊國雄在警訊中復供稱：係八十九年一月初開始向上訴人購買安非他命，以相隔短短二個月之時間，其怎會記不清楚向上訴人購買安非他命之數量及價格？其既然記不得交易數量、價格，何以對交易地點能記憶清楚？其在警訊及偵查中所供，又何以與王斌洲之證言，有所出入？況且楊國雄與上訴人係朋友關係，無冤無仇，其怎會主動幫助陌生員警加害上訴人，由此不難發現其中必有隱情，若非警方利誘或刑求壓力，楊國雄自不可能誣指上訴人犯罪，請鈞院依法傳訊證人楊國雄詳加查明警訊筆錄之制作過程有無不法情形。（四）刑事訴訟旨在究明所訴之事實，並據之適用法律，在無證據足以證明被告犯罪事實之情況下，不得以推測擬制方式推定被告犯罪，亦不得僅因被告對其有利之事實無法一一舉證，即認定被告有罪，本件原判決所為法律上之判斷，於法有違。（五）證人楊國雄前科累累，足見其犯案經驗老道，其祇要隨意編纂栽贓即可使辦案人員難以辨識其供述之真偽，況且楊國雄之供述，除有前後矛盾之瑕疵外，其在警訊中復係因警方利誘供出來源可輕減其刑，始配合指證上訴人販賣第二級毒品，其所為不利於上訴人之證言自屬虛偽，不得採為判決之基礎。又楊國雄之指述，旨在使上訴人受刑事訴追，是其供述是否與事實相符，仍須查證是否有其他補強證據，不得僅以楊國雄片面供述，認定上訴人犯罪。而原判決對楊國雄前後不符之證述，究以何部分為可採，何部分不足採信，未予說明，亦屬理由不備。（六）原判決既認定：「楊國雄為配合警方，撥打0000000000號行動電話聯絡甲○○，雙方約定將於當日晚上十時三十分許前往桃園縣桃園市○○路、中山路口附近購買第二級毒品安非他命」，則為證明楊國雄與上訴人通話內容，警方在上訴人與楊國雄通話時必先錄音，而上訴人復辯稱：楊國雄係以電話聯絡要清償先前之借款新臺幣八千元，是楊國雄、王斌洲之證言能否採納，自應調閱楊國雄與上訴人之電話通聯紀錄加以審認云云。

惟查原判決依憑上訴人供認警方先後在其身上及桃園縣八德市○○街四二六巷十｜一號住處查獲之第二級毒品安非他命六包、分裝袋一百五十二個均為其所有等語、證人楊國雄在警局、王斌洲在第一審之證述、扣案之分裝袋一百五十二個及扣案之白色結晶物合計六包，經送請鑑定結果，實稱毛重二三‧一五○公克（淨重二二‧二公克），確屬第二級毒品安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局八十九年九月十三日管檢字第八七六七五號函及檢驗成績書在卷足稽等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品未遂犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復列舉事證，說明上訴人被訴之其他各次連續販賣第二級毒品既遂犯行，尚屬不能證明，但公訴人認該等部分，與論處上訴人罪刑之販賣第二級毒品未遂部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。就形式上觀察，原判決並無理由不備、採證違背證據法則、不適用法則、適用法則不當或應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（四）並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，其並未採納上訴人在警局供認犯罪之自白，作為不利於上訴人之認定，則上訴人之警訊筆錄縱令非出於自由意志，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，自屬於判決顯無影響。上訴意旨（一）執伊在警局曾遭脅迫取供云云，指摘原判決違法，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又證人所作先後不同之證言，究以何者為可採，事實審法院原得參酌其調查證據之結果自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。本件原判決係以證人楊國雄在警局之供述與查獲本案員警王斌洲於第一審之證言，相互印證，因而採納該等供述，作為判決之基礎，並非僅以「案重初供」及楊國雄在警局之片面供述，即為不利於上訴人之認定。而此項證據證明力之判斷，復屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。上訴意旨（二）、（三）、（五）徒就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，並據之指摘原判決採證違背證據法則，顯非適法。至於楊國雄在偵、審中所為有利於上訴人之證言，原判決未予採納，雖未說明理由，惟就證人前後不符之證述，敘明採納其中一部分時，本即含有摒棄與其歧異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，勿庸於判決理由內一一說明，上訴意旨（五）另以原判決未說明楊國雄有利於上訴人之證言不予採信之理由，指摘原判決理由不備，自非合法之第三審上訴理由。次查楊國雄於八十九年二月十四日曾打電話約上訴人於同日晚十時三十分在桃園縣桃園市○○路、中山路口附近見面之事實，除經楊國雄於警訊、王斌洲在第一審證述明確外，上訴人對此亦不否認（見第一審卷第六八頁背面），則記載楊國雄與上訴人於上開時間曾否通電話之通聯紀錄，即無調查之必要性。再者楊國雄之警訊筆錄是否出於任意性，第一審法院已傳訊警員王斌洲加以調查，並於理由內敘明採納王斌洲在第一審證稱：「於八十九年二月十四日下午五點左右，我們持搜索票到楊國雄的住處查察，查到安非他命及吸食器等東西，後來在警訊時，楊國雄有說是向綽號『阿村』的甲○○購買的，是在土城市○○路海霸王附近，因楊國雄是供述他之前所買的情形，所以沒法清楚的記憶確實的數量及金錢，後來是楊國雄主動說要配合查出上手，他就帶我們到桃園市○○路與國際路口查到甲○○與吳志遠，楊國雄的警訊筆錄都是在自由意識下所作的，且我們是根據他的供述才能查到甲○○，否則我們的轄區是在板橋市，不可能查到甲○○」，作為判決證據資料之一。而原審受命法官於調查期日，審判長於審判期日，一再詢問上訴人：「尚有何證據請求調查？」，上訴人均答稱：「沒有」（見原審卷第四四頁、第五八頁），上訴意旨（六）至法律審之本院，始又執原審未調閱楊國雄與上訴人於八十九年二月十四日之電話通聯紀錄，指摘原判決未盡調查能事，自非依據卷內證據資料而為主張。又本院為法律審復屬終審法院，專以糾正原判決違法為職責，關於事實之調查，除刑事訴訟法有特別規定者外（如同法第三百九十三條、第三百九十四條第一項但書），不在職權範圍之內。上訴意旨（三）置原判決已列舉事證詳予說明之事項於不顧，聲請法律審之本院傳訊楊國雄查證其警訊筆錄之制作過程有無不法，自非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭