最高法院九十一年度台上字第四三五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四三五六號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月一

日第二審判決（八十九年度上訴字第六二五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署

八十八年度偵字第三０三五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續轉讓第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌月，固非無見。

惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。又毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪，係指無償讓與者而言，若以償債或作為勞務之報酬而抵作工資，則屬販賣。原判決於判決理由內引用證人蔡家添所證：「民國八十八年二月二十八日十時許，在台北市○○○道○段十一巷二十一號對面空地的貨櫃屋內向他（上訴人）購得新台幣五千元價值之安非他命，但我是在他家打工換取購得毒品之工資，並未拿錢給他，我工作完他會將毒品當作工資賣給我，並提供少量之大麻煙給我施用」、「（甲○○賣過幾次安非他命給你？）那是我在他家陽明山幫他打掃花園，他要給我錢，我不要，我問他有無安非他命，他就給我一些吸」、「我到甲○○那裡幫忙整理花園，他要拿錢給我，我說不用，我知道他有安非他命及麻煙，所以我就向他要」（見原判決第三頁第五至十行、第十三、十四行），及上訴人所供：「確實他（蔡家添）有幫助修房子，但他不要工資」（見原判決第四頁第十三、十四行）等語，資為論處上訴人罪刑之證據。如果無訛，則上訴人似以上開毒品交付蔡家添抵作工資，所為即應構成毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，乃原判決未詳酌慎斷，遽以同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪論科，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡除有特別規定外，被告未於審判期日到庭，而逕行審判者，其判決當然違背法令。又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第三百七十九條第六款、第三百七十一條分別定有明文。本件上訴人主張：其於八十九年四月二十四日上午九時三十分原審審理期日，因趕赴法院開庭，途中出車禍，腳部受傷，致未能準時到庭辯論云云。如果無訛，則上訴人於八十九年四月二十九日上午九時三十分原審審理期日未到庭辯論，既係因車禍所致，即非無正當理由不到庭。揆之上開規定，自不得以上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，而為一造辯論判決。乃原審未察，遽以上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決，其所踐行之訴訟程序，顯屬於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭