最高法院九十一年度台上字第四五七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四五七三號

上訴人

甲○○

右上訴人因妨害兵役案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年五月二十八

日第二審判決（九十一年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署

九十年度偵字第一三二七七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○為後備軍人，其住所設於台中縣清水鎮○○○路六十之十一號，於民國九十年三月初某日，因工作關係遷離上開住所至台中市區內居住，無故不依規定申報，亦未留下通訊方式與家人聯絡，致使台中縣團管區司令部所發、指定應於九十年五月二十一日，前往台中縣新社興中營區陸軍十軍團報到之臨時召集令，由其母親林郭珍瑜代收後無法送達等情。係以上開事實，業據上訴人於第一審供承不諱，核與上訴人之母林郭珍瑜於偵查中證述情節相符，並有召集令受領回執、台中縣團管區司令部妨害兵役案件報告書暨九十年十二月七日鉦惠字第八六五九號函等附卷可按，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱伊事後於九十年六月七日獲悉後有前往報到，團管區人員叫伊回去等第二份通知云云，為無理由，於理由內詳加說明及指駁。核上訴人所為，係犯修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款之意圖避免召集罪，應依同條例第六條規定論處。因認第一審適用修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第六條、第二十六條，刑法第十一條前段、第三十七條第二項，並審酌上訴人甫於九十年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑五月之素行，犯罪之動機、手段、犯罪後尚能坦承犯行，深具悔意等一切情狀，量處有期徒刑八月，褫奪公權一年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，原無不合。上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已說明之事項，任意指摘為違法，亦無可取。惟原審判決後，妨害兵役治罪條例已於九十一年六月二十六日經總統以華總一義字第○九一○○一二八○七○號令修正公布並施行，原第十一條已修正為第十條；原第六條已修正為第五條，其刑度亦由六月以上五年以下有期徒刑，修正為五年以下有期徒刑；原第二十六條則修正為第二十三條。原審係維持第一審適用修正前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第六條論處罪刑，並依同條例第二十六條褫奪公權一年，因判決後法律修正之情事變更，其所生結果，仍視同違背法令，自得據為上訴之理由。惟上開刑罰變更結果，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決及第一審判決均撤銷，自為判決，量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準及褫奪公權一年，以資適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款，妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第五條、第二十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭