最高法院九十一年度台上字第六四九一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六四九一號

上訴人

甲○○

右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月十四日第二審判決（

九十一年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第

八七三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十六年九月十五日起至八十九年二月二十二日止，任職台北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）第二污水處理廠（下稱八里廠）廠長，負責該廠委託代操作維護計畫之執行事項等之審核工作，係依據法令從事於公務之人員。八十八年十二月三十日衛工處與「水美工程企業股份有限公司」

（下稱水美公司）簽訂「淡水河系污水下水道系統委託代操作維護（第一標）」合約，將八里廠及海洋放流管等相關設施範圍內所有設備、廠房、管線、環境之操作、維護及管理工作，委託水美公司操作。依該合約所附「代操作維護作業說明」二（）之規定，「乙方（按即水美公司）辦理外包服務時，其合約工作內容應事先送甲方（按即衛工處）核備，且其內容應等於或優於甲方先前自行委外辦理之合約工作規定」

（即水美公司得將部分業務轉包，惟該外包合約應經衛工處審查核備）。基此，水美公司於八十八年十二月二十四日，即先與「榮昌大樓管理顧問有限公司」（下稱榮昌公司）簽訂駐警防護工作（保全業務）合約，將八里廠之保全工作分包予榮昌公司，榮昌公司人員穿著榮昌公司之制服，於八十九年一月一日進駐八里廠。八里廠之廠務組技術員劉家華隨即發現榮昌公司係大樓管理公司，並非保全業者，資格可能有問題，即先以口頭通知水美公司承辦人蔡德興轉知榮昌公司總經理黃旭忠，黃旭忠即與中泰保全股份有限公司（下稱中泰公司）接洽，雙方並於八十九年一月六日在榮昌公司首次接洽借牌問題。迄同年月十日，水美公司依據前述合約有關外包核備之規定，以第五號備忘錄將水美公司與榮昌公司之合約送至八里廠，承辦人劉家華即簽擬「請原設計之中興工程顧問公司表示意見」，並呈由組長鄒先俊於同年月十二日、廠長即上訴人於同年月十四日批可。至此榮昌公司已確知資格不符，即於同年月十四日與中泰公司簽訂合作契約，並於同日將所有駐廠保全人員之胸章及臂章更換為中泰公司，再於一月十七日由水美公司以第十四號備忘錄檢送水美公司與中泰公司之合約予八里廠。嗣榮昌公司總經理黃旭忠為能順利借牌繼續承包八里廠之保全業務，即邀請上訴人一家三口於八十九年二月十一日至十三日赴花蓮旅遊（一月二十八日訂機票），並由榮昌公司支付全部費用約新台幣（下同）二萬一千元（該次旅遊機票與旅館費計五萬三千四百三十元，加上租車費與餐費約一萬元，平均每一家庭約為二萬一千元）。詎上訴人明知榮昌公司向中泰公司借牌繼續擔任八里廠保全工作，而前述旅遊招待係因其任職八里廠廠長，對水美公司與榮昌公司間之外包合約具有初審權責，竟仍違背其職務未將榮昌公司向中泰公司借牌乙事呈報衛工處，收受旅遊開銷不正利益共約二萬一千元。嗣至花蓮旅遊後之翌日即同年二月十四日，水美公司即以第五十九號備忘錄補送中泰保全公司之公司證照給八里廠，再由八里廠連同前述一月十七日收受之第二份合約（水美與中泰保全合作契約）轉呈衛工處，卒於同年二月二十一日獲衛工處同意備查，榮昌公司遂順利以中泰保全公司名義繼續承包八里廠之保全業務等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原審認定上訴人明知榮昌公司向中泰公司借牌繼續擔任八里廠保全工作，係以「榮昌公司與中泰公司洽談借牌事宜時均出現在場，焉能諉為不知情」（見原判決理由欄二之㈥末段），為其主要論據。然上訴人始終否認知悉借牌之事，而原審認榮昌公司與中泰公司洽談借牌事宜時均在場，又未說明其憑以認定之證據，顯有判決理由不備之違法。㈡、原判決理由欄二之㈥又以「上訴人為八里廠廠長，綜理全廠，門禁保全事涉廠區安全，焉有不深入了解管理廠商之理」為由，認上訴人應知悉上述借牌之事。惟依台北市政府工務局衛工處九十一年七月十五日北市工衛字第０九一六一六九九０００號函檢送之八里廠門禁保全辦理情形統計表（見原審卷第六十四、六十九頁）所示，八里廠門禁警衛，歷來承包公司皆大部分僱用同批八里鄉當地人，無甚變動，而原審亦認八十九年一月十四日所有駐廠保全人員之胸章及臂章均更換為中泰公司之標章，中泰公司又為合格之保全公司，則依其表面合法之情節，如何能認定上訴人明知榮昌公司向中泰公司借牌承包保全業務之情事，原判決未詳予說明，僅以上訴人為廠長，應深入了解管理廠商為由，遽認上訴人係明知有上開借牌之事，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」，既無明文規定，自不能包括在內，乃原判決主文竟將上訴人接受招待旅遊之不正利益二萬一千元，併予宣告追繳沒收，亦有未合。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由欄三不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭