最高法院九十一年度台上字第六四九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第六四九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊宗儒律師

右上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月九日第二審判

決（八十八年度上訴字第三六五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年

度偵字第一六六四四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知非中央銀行或指定之銀行不得辦理國內外匯兌及買賣外匯等業務，竟自民國八十一年起，與王標及林滋伯共同基於犯意聯絡，或透過林滋伯直接與香港聯繫，或透過王標，由王標與有犯意聯絡之王治中、蕭枝香合作，而王治中係設於台北市○○○路○段二八巷一號四樓之鉅福金銀珠寶有限公司（下稱鉅福珠寶公司）、鉅福開發股份有限公司（下稱鉅福開發公司）及設在台北市○○○路○段三一巷一號六樓之雄鋒銀樓之實際負責人，該鉅福珠寶公司、鉅福開發公司及雄鋒銀樓分別係以其親戚張美玲（張女之夫葉忠義係王治中之妻兄）、張媽成（張美玲之父）名義登記為負責人，王治中與其兄王治光、嫂蕭枝香均明知非中央銀行或其他指定銀行不得辦理國內外匯兌及買賣外匯等業務，且各該公司係以黃金進口買賣及土地開發、建築房屋為主要營業項目，匯兌並不在其公司登記營業範圍，上訴人竟與渠等基於犯意之聯絡，由王治中等在前開鉅福珠寶公司、鉅福開發公司及雄鋒銀樓等處所，以匯率較高、手續費低廉及取款迅速為號召，招徠不特定之客戶，違法經營國外匯兌（以台灣、香港與大陸間為主）及買賣外匯等業務，彼等匯兌作業方式，除直接接受客戶委託辦理匯兌、買賣外匯，或由與彼等有犯意聯絡之地下通匯業者向客戶收現，或由客戶依指示將欲匯兌之款項匯入各下游業者設在銀行之帳戶內，再由各下游據點將款項轉至王治中等人以王增添名義及香港人車忍成、黃添亮分別設在台灣省合作金庫長安支庫等銀行帳戶內，各該帳戶再轉帳至蕭枝香設在合作金庫長安支庫之帳戶後，蕭枝香帳戶再轉開台灣銀行支票存入以何滿南、張光正、魏金木、張媽成等人名義分別設在華南銀行城東分行、第一銀行大同分行、合作金庫中山支庫、台北銀行建成分行等帳戶，再由該等帳戶以投資國外房地產名義，結匯美金至香港由王治中之弟王治武經營之港興財務有限公司（於八十六年間改為浩瀚財務有限公司，下稱港興公司），或在台灣收受客戶付款後，將客戶指定之國外受款帳戶資料電傳至港興公司，由港興公司於國外先匯款予客戶指定之受款人，匯兌款項再由兩地相互對沖，或循上開帳戶之管道，匯款至港興公司之方式，在台灣為不特定之客戶辦理國外匯兌及買賣外匯等業務。上訴人在此期間，利用00000000、00000000等號電話對外接洽，並以不知情之王增添及陳遠文分設於台灣省合作金庫長安支庫九九九五九號帳戶及台北市第一信用合作社儲蓄部000000000000等帳戶，循前述匯款管道，在台北市○○路五十九號二樓，為陳興華等不特定之客戶辦理國外匯兌及買賣外匯等業務，其收費方式則以匯款美金一萬元收取新台幣二百元，迄至八十七年四月三十日被查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑，固非無見。

惟查㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決以上開事實，業據上訴人於原審及第一審審理時坦承不諱，為斷罪資料。然卷查上訴人於第一審供稱：「我只有做旅行支票，收完再轉賣給林滋伯，一次二、三萬元。」（第一審卷第十二頁正面），於原審供稱：「我只有買賣外匯，我沒有通匯。」「（你有做外匯買賣？）我買了再賣給林滋伯，是賺差價。」「我只有作外匯交易，我只是賺車馬費。」「我有做外匯買賣。」「別人把旅行支票賣給我，我再賣給林滋伯，林滋伯再拿到香港去。」等語（原審卷第十八、二十五、三十七頁）。準此，則上訴人是否有承認為陳興華等不特定之客戶辦理國外匯兌之業務，仍有欠明瞭，原審對此未詳予究明，遽為上開認定，難謂無證據上理由矛盾。㈡、認定犯罪事實之證據，須實際上確係存在，就卷宗內不難考見者方為合法。原判決引用陳興華八十七年五月十六日調查筆錄、陳乙民八十七年五月五日調查筆錄為證據，但卷內查無各該調查筆錄，遽為斷罪資料，已難謂為適法。且本件第一審法院判決後，僅將該院八十八年度訴字第四七０號卷一宗隨同上訴書狀送原審法院，有卷宗目錄足憑。原審法院於調查審理過程中，並未調取相關之卷宗證物予以調查審認，有原審卷可稽，遽予判決，其踐行之訴訟程序自有可議。㈢、刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。又管理外匯條例第二十二條第一項之以非法買賣外匯為常業罪，所稱非法買賣外匯，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外幣之行為。銀行法第一百二十五條第一項違反同法第二十九條第一項除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。二者之犯罪構成要件不同，以非法買賣外匯為常業，除可能構成管理外匯條例第二十二條第一項之罪外，其與上開銀行法第一百二十五條第一項之罪之構成要件不盡相當。原判決以上訴人違反規定為陳興華等不特定之客戶辦理國外匯兌及買賣外匯等業務，犯銀行法第一百二十五條第一項、管理外匯條例第二十二條第一項之罪，為法規競合，依重法優於輕法之原則應論以前者之罪。微論原判決事實欄並未記載認定上訴人是以非法買賣外匯為常業，即論以該罪，已有未洽，且上開二罪之構成要件不同，原判決認係法規競合，其法律之適用，亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭