最高法院九十一年度台抗字第二三七號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台抗字第二三七號

抗告人

甲○○

右抗告人因妨害自由等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年四月二

十三日定應執行刑之裁定（九十一年度聲字第一六六號），提起抗告，本院裁定如左

：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人甲○○因犯無故持有手槍、強制、以非法方法剝奪人之行動自由三罪，經原審分別判決確定，檢察官聲請定其應執行之刑，審認為正當，因依法裁定定其應執行刑，固非無見。惟查不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第三審上訴，經本院依刑事訴訟法第三百九十五條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非本院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日。又裁判確定前犯數罪者，始得依刑法第五十條、第五十一條等規定，定其應執行之刑，如各罪中有於其中任一罪之裁判確定後所犯者，即不合上開要件。本件抗告人所犯無故持有手槍罪，原審於民國八十七年六月二十六日判決，經提起第三審上訴，由本院於八十九年八月十日以其上訴不合法而駁回，則該罪確定日期並非八十九年八月十日，而應溯及該案二審判決上訴期間屆滿之日。茲其另犯強制罪之時間為八十七年十一月十七日，則此罪究係所犯無故持有手槍罪判決確定前或後所犯？即非無疑，原裁定未深予查明，遽予裁定，自有未合，抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有違誤，自應予撤銷發回原審更為裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭