最高法院九十一年度台上字第一○四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一○四三號

上訴人

甲○○

右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月二十四日第二

審判決（九十年度上訴字第一八二、一九一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署

八十四年度偵字第六五八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○以共同連續攜帶兇器竊盜，累犯罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人於警訊、第一審審理中之自白，並參酌被害人王文吉、陳同忠之指訴，證人蔣錦家、羅國雄之證詞，及卷附之贓物領據、車輛失竊資料、公路警察局車牌鑑定函、ＮＪ｜五八八七號牌照登記書、扣案之螺絲起子一支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認有竊盜犯行，並辯稱：車輛均為羅國雄所偷，伊僅是幫羅國雄辦理ＱＦ｜二二八八（即ＳＤ｜四三八九）號車過戶事宜，其餘均是羅國雄一人所偷云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明共同被告羅國雄於第一審時均一概否認其有偷車情事，而於原審翻異前供改稱：車子均是伊一人所偷云云，前後所供完全相反，且與上訴人甲○○自白及證據均不相符，顯係羅國雄認其所為本件之犯行，與其之前自民國七十八年八月起至八十三年十月間所犯數拾件竊盜行為之前案（八十六年上更㈠字第一０五四號等）為連續犯關係，本件應受免訴判決之故，始於原審供承車輛係其一人所偷等語，要係事後迴護上訴人甲○○之詞，不足採信；又上訴人於本件竊盜案之前，曾於八十二年九月間因竊盜罪，於八十三年七月十二日經台灣高等法院高雄分院以八十三年上易字第八一七號判處有期徒刑二年六月確定在案（以下稱第一案），並於八十四年六月十五日入監執行至八十五年六月十三日假釋出獄，而被告於第一案執行之前之八十四年四月間再犯本件竊盜案件（以下稱第二案），其後於第一案執行假釋出獄後，於八十五年九月間再犯竊盜案，經台灣高雄地方法院以八十七年度易字第一六一五號刑事判決論以連續竊盜罪，判處有期徒刑三年確定（以下稱第三案），復又於八十六年十一月、十二月間再犯竊盜案，經台灣高雄地方法院以八十八年易緝字第二四二號刑事判決論處罪刑（以下稱第四案），嗣經上訴台灣高等法院高雄分院，該院以八十八年上易字第二三七一號刑事判決認上訴人所犯第三案及第四案之間，有連續犯之裁判上一罪關係，故將第四案之有罪判決撤銷改判免訴。核該第三、四兩案係對上訴人於第一案入監執行，假釋出獄後所犯之竊盜犯行而為論斷，而本案係在第一案判決確定後，執行前所犯，因之執行前所犯案件，其竊盜犯意及行為已因在監執行而中斷，自與上開第三案、第四案係於第一案執行後假釋中所犯竊盜犯行難認有連續犯關係，本案（第二案）並非其後第三案或第四案確定判決之效力所及；而本件事證已明確，上訴人請求再予傳訊證人黃淵裕、吳國誌、許世立、警員邱志成等人，已無必要之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。查刑法上之連續犯，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，故除在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上仍須具備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，即就行為人之數犯行間，是否得以連續犯以一罪論之，除以依行為人自述之主觀犯意判斷外，在客觀上仍應以各犯行之犯罪時間、手段，依經驗法則、論理法則判斷之，並非謂行為人自供係基於概括犯意所為之犯罪構成要件相同之所有犯罪行為，均一體有連續犯之適用。查上訴人犯本案之時間為八十四年四月間，其犯罪後，即因第一案之竊盜罪於同年五月二十一日（原判決誤為同年六月十五日）入監執行至八十五年六月十三日始假釋出監，嗣又再度犯第三案、第四案。核本案之犯罪時間，係在第一案判決確定後九個月再犯，且距第一案犯罪時間，有一年七月，已非得以連續犯視之。而第三、四案之犯罪時間又均在第一案執行假釋出監後再犯，與本案之犯罪時間非惟相隔一年五月，其間又係因執行他案而在監，則就上訴人出監前所犯之本案竊盜犯行，與出監後所犯之上開第三、四案竊盜犯行間，依經驗、論理法則，在客觀上實難認係屬「連續」之數行為，依前開說明，自不得以連續犯論之。上訴意旨指摘原判決未以連續犯論擬，判決免訴，應屬違法云云，顯有誤會。又連續犯與有犯罪習慣不同，前者以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要，後者係指對於犯罪已為日常之慣性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。前者係一種犯罪之態樣，後者則為一種犯罪之習性。雖有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然視為有犯罪習慣者，然二者間亦非相互排斥而無從併存之概念。原判決以上訴人因在監執行，而認其出監前、後所犯之本案與第三、四案間，竊盜之概括犯意中斷，不符合刑法上連續犯之態樣，而認無連續犯之適用，與以上訴人前後有四案之竊盜案件，除在監執行外，其身繫竊盜刑案幾未間斷，甚至於假釋期間及本案審理時，亦連續多次行竊自用小客車，而認其有竊盜之犯罪習慣，其立論並無矛盾可言。上訴意旨以有惡習即是犯意不斷，應無犯意中斷可言，指摘原判決理由矛盾，亦有誤會，其基於上開誤會所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨所指，核係純就原審採證認事職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭