最高法院九十一年度台上字第一六九○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一六九○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十

二月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第三七八四號，起訴案號：台灣板橋地

方法院檢察署八十六年度偵字第二一四○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○前於民國（下同）八十三年三月間，因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十一月，緩刑四年，嗣於八十三年四月二十五日判決確定。詎仍不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，於緩刑期中之八十六年五月中旬之某日及同年六月中旬之某日，經陳志隆以0000000號電話或000000000號呼叫器聯絡甲○○後，在甲○○位於臺北縣土城市○○路一四三號五樓之住處，及在不詳之處所由林彥明出面為陳志隆代為拿取安非他命，先後以新臺幣（下同）一千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命（以下稱安非他命）各○‧三公克予陳志隆二次。又於八十六年八月二十三日晚間九時三十分許，陳家賢至陳志隆位於臺北縣土城市○○路四八三巷八弄十三號四樓住處，要求林彥明、陳志隆代為出面購買安非他命以供吸食，渠二人仍以上揭方式聯絡甲○○表明要購買安非他命之意後，甲○○遂至該處，陳家賢便交二千元於林彥明，林彥明再將錢交予甲○○，甲○○收款後稱：稍後會將安非他命送到伊家交給陳家賢等語即行離去，嗣經警於甲○○出去取貨返回前，在該址查獲正等候甲○○交貨之林彥明、陳志隆（林彥明已歿，又二人所涉施用第二級毒品安非他命及幫助施用部分，均已經原審審結），該次販賣安非他命因而未遂。甲○○仍承前揭意圖營利之概括犯意，自八十七年二月間之某日起至同年六月底之某日止，先後在賴麗雲位於臺北縣板橋市○○路○段三八八之四號五樓五○一室租處之樓下，每次以一千至五千元不等之價格，非法販賣安非他命予賴麗雲及劉潤真二人多次。嗣經警於八十七年七月三日下午二時三十分許，在賴麗雲上址租處查獲甲○○、賴麗雲及劉潤真三人，始偵悉上情（賴麗雲、劉潤真所涉施用安非他命部分，另案由檢察官偵辦）等情，因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。

惟查：㈠按毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效。於該條例生效後，販賣安非他命第二級毒品之行為，即應適用該條例第四條第二項規定予以論罪科刑，並應依同條例第十九條第一項規定，將犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。原判決事實認定被告基於販賣安非他命營利之概括犯意，自八十六年五月中旬某日至八十七年六月底某日，先後多次販賣安非他命予陳志隆、陳家賢、賴麗雲、劉潤真等人（其中販賣予陳家賢部分為未遂），則被告之連續販賣安非他命毒品行為，既已連續至毒品危害防制條例生效之後，本件審判自應踐行罪名變更告知義務，變更檢察官起訴所引應適用之麻醉藥品管理條例法條，逕適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項予以論科，始為適法，詎原判決竟誤依刑法第二條第一項為新舊法之比較而適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定對被告論科，其適用法律顯有違誤。㈡被告自八十七年二月間之某日至同年六月底某日，究竟販賣安非他命毒品予賴麗雲、劉潤真各若干次？每次價款若干元？連同被告販賣安非他命予陳志隆等人，被告總共犯罪所得若干元？此攸關被告罪責及應沒收犯罪所得財物數額之事證，原審未予詳查究明，並載明於事實，亦有查證未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭