最高法院九十一年度台上字第一七六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一七六五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國

九十年十二月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第一三八六號，起訴案號：台灣

台南地方法院檢察署九十年度營偵字第三五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決維持第一審關於論上訴人即被告甲○○以意圖販賣而持有第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾壹年，並宣告扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重拾貳點伍肆公克、包裝重叁點捌柒公克，純度叁拾肆點拾壹％，純質淨重肆點貳捌公克）、第二級毒品安非他命拾叁包（總淨重拾玖點肆叁公克、包裝重貳點柒伍公克，平均純度捌拾柒點伍％）及第三級毒品氟硝西泮（俗稱 FM2）貳拾顆均沒收銷燬之，分裝夾鍊袋壹大包計叁拾柒只、藥勺叁支均沒收部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於論處被告轉讓第二級毒品，累犯罪刑部分之判決，改判論該被告以連續轉讓第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑壹年，固非無見。

惟查：㈠販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的而非法販入，或賣出，有一於此，其罪即已成立。至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後始萌販賣之意圖者，方克相當。原判決於判決理由內敘述「（三）按第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命價格昂貴，購入後如久未吸用，易受潮而影響施用品質，於被告住處所查獲之上開各種毒品數量甚多，絕非短期內其身體所得負荷之全部施用量，被告應無僅為自己施用而購入存放之理。……被告在所得收入無多之情況下應無花鉅資購買上開大量毒品存放己處供自己吸用之理」等情（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第九行），似認被告購入毒品之目的，除部分供自己施用外，另有部分係意圖販賣而販入。如果無訛，揆之上開說明，則被告所為應構成販賣毒品罪。乃原判決復於判決理由內說明「查被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam,俗稱 FM2），核其所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第三項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、第二級毒品罪、第三級毒品罪。被告以一行為觸犯同條例第五條第一項、第二項、第三項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處」（見原判決第八頁第一至六行），則認被告所為係犯意圖販賣而持有毒品罪，顯有判決理由矛盾之違誤。㈡稽之卷內資料，被告於偵查中供稱：「（問：為何攜帶毒品到國泰路公園？）因為我到國泰路（住址不詳）找朋友叫『東杰』，我要離開時，他叫我將毒品拿到運動公園前交給『貓仔義』，後來沒見到『貓仔義』，要上車時，警察就來了」等語（見偵查卷第十三頁背面）。如果屬實，則被告擬將毒品交付「貓仔義」，究係基於有償之販賣？或無償之轉讓？抑或其他原因？顯然仍欠明瞭而待究明，原判決並未詳細調查，遽於判決理由內引用上開供詞，謂「被告係於（民國）九十年二月十四日，在台南縣白河鎮○○路運動公園前持有海洛因一小包擬售予綽號『貓仔義』，因未遇『貓仔義』而未達成交易，嗣於上車要離去前為警查獲，……，除經被告於偵查中自認外，……」等詞（見原判決第四頁倒數第五至二行），資為論處被告意圖販賣而持有毒品罪刑之證據，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。㈢刑法上之連續犯，除客觀上須具備連續數行為而觸犯犯罪構成要件相同之罪名外，在主觀上尤須具備概括之犯意，此為連續犯之構成要件，應在事實欄內明白認定，詳細記載，方為適法。原判決於事實欄內並未認定被告先後三次無償轉讓第二級毒品安非他命予黃復詮施用，主觀上係基於概括犯意為之，竟於理由內說明「其先後三次轉讓之犯行，時間緊接，犯意概括，所犯之犯罪構成要件相同，應依連續犯以一罪論，並加重其刑」等詞（見原判決第三頁倒數第五至三行），其理由之論述欠缺事實之依據，併屬於法有違。檢察官及被告上訴意旨，指摘原判決不當，均有理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭