最高法院九十一年度台上字第一九七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一九七七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

曹依立律師

右上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十年

六月二十八日第二審判決（八十九年度上訴字第六號，起訴案號：福建金門地方法院

檢察署八十八年度連偵字第八０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

甲、撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○於民國（下同）八十七年五月間，擔任連江縣政府約僱人員，依據法令從事該縣建設局道路工程有關公務，因而奉派辦理東引鄉道路標誌標示工程之招標發包事宜。竟與有意參與投標之燦源企業有限公司負責人劉國寶期約受賄，違背職務協助燦源企業有限公司取得承攬前述工程。二人計議停當後，甲○○遂於同年六月八日至九日間，在不詳地點伺機割開機關首長核定之底標信封袋窺得底價，轉知劉國寶籌足押標金。同年六月十日，該工程在連江縣政府開標，劉國寶除具名燦源企業有限公司投標之外，並為符合競標規定，另行洽借龍昇興企業有限公司、立矩企業有限公司名義陪標；甲○○亦知情而為之隱匿，使燦源企業有限公司以新台幣（下同）四百零六萬元得標，進而據以於下列時間陸續收受賄賂三十萬元：㈠八十七年七月三十日，在台北縣中和市○○路二六二巷四一號一樓，由劉國寶親自交付十萬元，㈡八十七年八月六日，再於上址由劉國寶親自交付十萬元，㈢八十七年八月二十一日，由劉國寶以電話指示知情而已滿十八歲之鄭暖前往花蓮區中小企業銀行永和分行提款後，由鄭暖在該分行外之車內交付甲○○十萬元等情，並以上訴人所犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，與公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，二罪有方法結果之牽連關係，應以從一重之前罪處斷，因而撤銷第一審關於上訴人貪凟部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠依貪污治罪條例第十條第一項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」第二項規定「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追繳其價額，或以其財產抵償之。」，原判決雖認上訴人對於違背職務之行為收受賄賂錢款計三十萬元已自行報繳入庫而不另宣告追繳沒收云云，惟查上訴人係將賄賂錢款報繳至福建金門地方法院檢察署檢察官，由該署檢察官轉送至第一審法院出納室收受（見附於一審卷第一五一頁至第一五三頁之繳款收據等資料），該賄賂錢款縱然已由第一審法院繳入國庫，依上開規定仍應宣告沒收，原判決徒憑第一審法院之收受訴訟案款通知單，認該賄賂錢款已報繳入庫而毋庸另宣告追繳沒收，用法尚有未合。㈡據證人鄭暖供稱：伊受劉國寶之託，於八十八年二月十二日自劉國寶銀行帳戶（台新銀行中和分行帳戶）提款滙至上訴人銀行帳戶（台灣銀行馬祖分行帳戶）之二萬元以及上訴人託劉國寶代購之彈簧床墊及馬桶各一具均屬上訴人向劉國寶索取之工程賄賂錢款之一部分等語（見偵查卷第五十五頁、第五十六頁筆錄），而上訴人於一審判決前一日即八十八年十二月九日至福建金門地方法院檢察署檢察官報繳賄賂錢款時，似亦將上開二萬元及彈簧床墊（值六千五百元）、馬桶（值七千元）之折價款項（計共三萬三千五百元）計入賄賂錢款而一併報繳，並表示總計三十三萬三千五百元均係伊前一陣子收受賄款而前來報繳等語（見偵查卷第一五三頁、第一五四頁筆錄），則上訴人收受之上開二萬元及彈簧床墊、馬桶各一具能否遽認非屬於對於違背職務之行為收受賄賂之部分行為即非無疑。從而上訴人於調查站就有關收受該二萬元及上開物品所為之供述，能否認非屬對於犯罪事實一部分之自白，而不得依貪污治罪條例第八條第二項前段規定減輕其刑，亦非無推求之餘地，原審未詳審究及此，遽為判決，亦嫌速斷，併有查證未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人對於違背職務之行為收受賄賂部分（包括牽連之公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分）有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，依審判不可分之關係，應併予發回。

乙、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決關於論處上訴人行使偽造公文書罪刑部分，上訴意旨僅以該判決認事用法違背法令，上訴人不服為唯一理由，而於該部分原判決如何違背法令並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭