最高法院九十一年度台上字第二○二六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二○二六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月二十三日第二審

判決（九十年度上訴字第三八八四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年

度偵字第一二八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十二年間起，在台灣新竹監獄任管理員，為依據法令從事公務之人員。八十八年三月上旬，訴外人陳文松因妨害風化案件即將入獄服刑，因其本身身體不適之狀況，及恐在監獄內受其他受刑人之欺負，為期獲得較佳之照顧，遂透過被告同母異父兄弟馮國華之居中帶路，於第一次前往拜訪時，即於水果禮盒內夾帶新台幣（下同）一萬二千元作為見面禮，陳文松並表明請求日後在監所內多所照顧之來意，詢問依其本身身體狀況有無延後執行之可能，被告就其所知略為交待，並於陳文松離去後，連同水果禮盒與所附現金一併收受。因被告久任監所管理員，明知依陳文松之身體情況，即或入監仍係在病舍服刑，絕無在一般舍房服刑之可能，因見有機可乘，竟萌生圖為自己不法所有之犯意，利用陳文松誤信其為新竹監獄管理員，就其請託會予以關照，及其有權決定受刑人在監所房舍與工作分配之機會，遂假借其子經商失敗，需錢週轉，以借錢之名，向陳文松詐借三十萬元。

陳文松因服刑在即，又為請託關照在先，並誤信被告在監所久任管理員具有一定之影響力，如確為打點後，在監有人照應可獲得較好照顧，如若拒絕，恐日後在監所日子不好過之心態下，誤為應允。嗣在被告電話討索下，先後於八十八年三月、四月、五月間，各以十五萬、十萬元、五萬元之數額，由陳文松與其妻陳黃月香二人，分三次將錢送至被告家中，交由被告本人收受或由被告不知情之妻呂玉鳳收受，藉職務上之機會，詐取財物既遂。因認被告涉有貪污治罪條例第五條第二款利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。經綜合調查證據之結果，認被告之犯罪尚屬不能證明，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟按貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，其所謂詐取財物之行為，不以積極之施用詐術，使人陷於錯誤而取得其財物為限，若行為人有為自己或第三人不法所有之意圖，利用職務上之機會及他人之錯誤而取他人之財物者，亦屬之（本院二十四年上字第四五一五號判例參照），至行為人除利用他人之錯誤外，並為掩飾其犯罪，而假借貸之名義為之者，並不影響其犯罪之成立。查八十八年三月至五月間被告為台灣新竹監獄之管理員，又依被害人陳文松及其配偶陳黃月香於法務部調查局新竹市調查站（下稱調查站）訊問時，均一致陳明：在八十八年三月間初次拜訪被告時，被告曾表示：依陳文松之病症，若將來一旦入監獄執行，被告應可予以安排較為輕鬆之工作（見偵查卷第三十九頁、第四十七頁）等語（並未提及被告曾告知可能入病舍），如屬實在，則被害人陳文松是否因而誤信被告有能力為其安排較好之工作，其能受較好之照顧，而先後交付三十萬元，及被告是否有利用被害人此一誤信及不敢得罪之心理，而假借貸之名共詐得三十萬元，即非無再加研求之餘地。原判決以被告並無吹噓、允諾可以辦妥延緩執行或為其安排編入病舍以得到較好的照顧之積極施詐行為，陳文松亦非以此作為借款之交換條件，認定被告並未施用詐術以詐取財物，自嫌速斷。實情若何，自應再加詳查，俾發現真實，以期無枉無縱。又受刑人入監執行，可否分入病舍安置，須經過一定之手續，有台灣新竹監獄九十一年一月三日竹監憲戒字第五００一一號函在卷可稽，亦為原判決理由內所引用資為判斷之訴訟資料，則被害人陳文松入監服刑如何能事先知悉其必會被安置在病舍？則原判決引用陳文松之證言：「（依你現在身體狀況，會不會分到一般舍房？）我一定會被送到病舍，因為我來報到就帶著診斷書」等語，資以認定：陳文松明知其因身體狀況不佳，入監執行後一定會被編入病舍，其將三十萬元借給被告，實非被告詐欺所致等情（見原判決理由四㈢），似與論理及經驗法則有違。再按科刑之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應用之法條，刑事訴訟法第三百條定有明文。本件依公訴意旨所指：被告意圖為自己不法所有之犯意，利用陳文松誤信其為新竹監獄管理員，就其請託會予以關照，及其有權決定受刑人在監所房舍與工作分配之機會，遂假借其子經商失敗，需錢週轉，以借錢之名，向陳文松詐借三十萬元。陳文松因服刑在即，又為請託關照在先，並誤信被告在監所久任管理員具有一定之影響力，如確為打點後，在監有人照應可獲得較好照顧，如若拒絕，恐日後在監所日子不好過之心態下，誤為應允。嗣在被告電話討索下，先後於八十八年三月、四月、五月間，各以十五萬、十萬元、五萬元之數額，由陳文松與其妻陳黃月香二人，分三次將錢送至被告家中，交由被告本人收受或由被告不知情之妻呂玉鳳收受，藉職務上之機會，詐取財物既遂等情，如屬無訛，就其社會基本事實觀察，縱認被告並無詐欺行為，陳文松係「拗不過被告之要求及日後求得在監所平安服刑而為借貸」，並未陷於錯誤而交付三十萬元，並不構成貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會詐取財物之罪，但被告是否有利用其職權機會或身分假借貸之名，行圖不法利益之實，而有同條例第六條第一項第五款之適用，仍屬已起訴之同一社會基本事實範圍之內，自應詳予審酌，遽為被告無罪之諭知，亦非適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭