九十一年度台上字第二五號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：91 年 01 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第二五號上訴人　甲○○ 右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月九日第二審判決（八十九年度上訴字第四○五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一一六○八、一一八○五、一二四二七、一三七九○、一五六一一、一六四四○ 、一七六四九、一九七一八、一九九○八號、八十五年度偵字第二三四○號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○有違反麻醉藥品管理條例前科，猶不知悔改，與曾明松（另案通緝中）共同基於常業詐欺之犯意聯絡，先由曾明松於民國八十四年三月七日在萬泰商業銀行三重分行開立支票存款帳戶，又於八十四年三月二十二日在台北區中小企業銀行中興分行開立支票存款帳戶，並領取支票與上訴人共同簽發使用，再由上訴人及曾明松共同在台北縣林口鄉○○○路○段二十巷二十五弄十五、十七號及台北縣林口鄉○○路七十二之十五號虛設鳴松商行，並在桃園縣蘆竹鄉坑子村十八之八號虛設明松冷凍廠，嗣由上訴人（冒稱曾明松或陳先生）及曾明松分別自八十四年五月間起至同年六月底止，先向下列廠商以首次小額訂貨並履行付款債務方式，取得廠商信賴後，再以較大金額訂貨並開立遠期支票付款，屆期提示退票等方法，向下列廠商詐取貨物，使與之交易之廠商均因而陷於錯誤，相繼與之交易，計：㈠、由上訴人偽稱曾明松於八十四年六月間某日，以電話向桃園縣中壢市之禾聯股份有限公司中壢分公司之葉培鑫，購買分離式冷氣機四組，價金計新台幣（下同）十五萬一千元，由上訴人以鳴松商行之名義收貨，向葉培鑫表示其戴勞力士金錶及開賓士轎車，致葉培鑫陷於錯誤，而同意上訴人交付以曾明松名義所簽發之以萬泰商業銀行三重分行為付款人，發票日為八十四年六月二十五日之同額支票一紙抵付貨款，屆期不獲兌現。㈡、由上訴人偽稱曾明松於八十四年六月二十一日，向黃文賞大量購買蝦干，價金計一百零五萬元，上訴人在鳴松商行收貨，交付以曾明松名義所簽發之支票三紙抵付貨款，屆期均不獲兌現。㈢、由上訴人偽稱曾明松於八十四年五月二十七日，先以現金向紅馬有限公司及美峰有限公司之章志航，購買約六萬元之洋酒及啤酒，以取得章志航之信賴，再於同年六月間，分三次向章志航大量且密集地購買洋酒及啤酒，計一百十三萬元，上訴人在明松冷凍廠收貨，其中二次計六十一萬八千九百元之貨款，以曾明松名義所簽發之同額支票二紙抵付貨款，屆期支票均不獲兌現，其餘貨款則因上訴人避不見面而無法請款。㈣、由上訴人偽稱「陳先生」，於八十四年六月一日，先以曾明松名義所簽發，以台北區中小企業銀行中興分行為付款人，金額為二萬二千五百元之支票，向國弘食品公司之負責人王東良購買同額之啤酒，待支票兌現，取得王東良之信賴後，再由上訴人偽稱「陳先生」，於同年六月九日，向王東良購買計五萬八千七百五十元之啤酒，復於同年六月十九日，向王東良購買十三萬零九百元之啤酒，均由上訴人偽稱「陳先生」，分別在鳴松商行或在明松冷凍廠收貨，並交付以曾明松名義所簽發，以萬泰商業銀行三重分行為付款人，發票日為同年七月十日，面額為十八萬九千六百五十元之支票一紙抵付貨款，屆期提示不獲兌現。㈤、由上訴人偽稱曾明松，於八十四年六月二十二日，向台北縣五股鄉之優美股份有限公司（負責人為林清華）之員工陳哲彥，購買複印機及傳真機各一台，價金計九萬八千元，由上訴人偽稱曾明松在鳴松商行收貨，並向陳哲彥表示要裝璜，請陳哲彥過幾天再去安裝請款，詎三天後陳哲彥前往上址時，上訴人已將複印機及傳真機搬走而不知去向。㈥、由自稱「曾明富」之人（應係曾明松），先於八十四年四月二十四日及同年四月二十七日，分別以現金向基隆市之基勝食品冷凍有限公司（簡稱基勝公司）之總經理傅立康，購買三千一百二十元及六萬多元之魚貨，復由上訴人偽稱曾明松於同年四月二十九日，向傅立康購買十萬多元之魚貨，並交付以曾明松名義所簽發之支票一紙搪塞，待上開支票兌現，取得傅立康之信賴後，再由上訴人偽稱曾明松與自稱「曾明富」之人（應係曾明松），共同於同年五、六月間，數次向傅立康購買魚貨，並由上訴人在明松冷凍廠收貨，均由上訴人交付以曾明松名義所簽發，金額計一百十七萬五千二百元之支票共四紙（以萬泰商業銀行三重分行及台北區中小企業銀行中興分行為付款人之支票各二紙），抵付貨款，屆期提示均不獲兌現。嗣於八十四年六月底，上訴人與曾明松共同將上開所購買之物品自鳴松商行及明松冷凍廠搬運一空，不知去向，而上開支票均遭陸續退票後，葉培鑫、黃文賞、章志航、王東良、陳哲彥、傅立康始知受騙等情，因而維持第一審論處上訴人常業詐欺罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、判決應記載理由，如事實有此記載，但理由未予記載說明，即屬理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，苟不足以恃之維生，即不能論以常業犯。原判決事實固記載上訴人與曾明松共同基於常業詐欺之犯意聯絡等語，然於理由欄並未記載如何恃之維生而成立常業犯之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、原判決維持第一審之判決，認定上訴人與曾明松共同基於常業詐欺之犯意聯絡。第一審判決理由欄記載上訴人於八十年後住於台中市○○街十四巷十一號，與共犯曾明松向萬泰銀行、台北區中小企業銀行中興分行申設支票帳戶所附之身分證之住所相同等語（見第一審判決第七頁第十三行、第十四行），並以此資為認定上訴人與曾明松為共同正犯之理由。惟上訴人於原審堅予否認與曾明松共犯常業詐欺，辯稱伊不認識曾明松，且未曾住於台中市○○街十四巷十一號等語，提出其戶籍資料為證（見原審卷第十八頁、第二十二頁），原判決就此辯解，未予說明何以不足採之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、審理事實之法院，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，率予判決，即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑被害人基勝公司之總經理傅立康之指訴，認定上訴人偽稱「曾明松」與偽稱「曾明富」者（應係曾明松），共同於八十四年五、六月間，數次向傅立康購買魚貨，並由上訴人在明松冷凍廠收貨，均由上訴人交付以曾明松名義所簽發，金額計一百十七萬五千二百元之支票共四紙抵付貨款，屆期均不獲兌現，而有詐欺犯行。惟上訴人否認此部分犯行，並辯稱傅立康所提出於法院之支票，非伊簽發等語。查原判決既認定上訴人與曾明松共同詐欺，則上訴人與曾明松一同於八十四年五、六月間數次向傅立康購買魚貨，何以上訴人要冒稱為「曾明松」而不冒稱共犯曾明松以外之其他人，而曾明松再冒稱「曾明富」？（見原判決第四頁之㈥部分）。傅立康所述是否全部真實，非無疑義。第一、二審雖就傅立康所提出疑為上訴人簽發之支票四紙（見偵字第二二○九號卷第五頁至第八頁）送內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定是否上訴人所書寫，均因字跡有做作之虞，或因送鑑資料字跡特徵不明顯，而無法鑑定（見第一審訴緝卷第一宗第二二五頁、原審卷第一二一頁）。然傅立康除提出四紙支票外，尚提出由鳴松商行及明松冷凍廠傳真給基勝公司之訂購單數紙（見偵字第二二○九號卷第三十六頁至第四十一頁）。此訂購單是否為上訴人所書寫，攸關上訴人此部分犯罪之成立，自有調查之必要，原審未再送鑑定，遽以內政部警政署刑事警察局及憲兵司令部刑事鑑識中心既無法鑑定，而認不能為上訴人有利之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國九十一　年一　月三　　　日最高法院刑事第十庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年一月八日

最高法院九十一年度台上字第二五號

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