九十一年度台上字第三０四六號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：91 年 05 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三０四六號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第九二二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二四八、一一二五四號、八十五年度偵字第四三二二號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人甲○○係新竹市○○路一九三號十二樓之二璇櫻營造股份有限公司（以下簡稱璇櫻公司）負責人，因璇櫻公司所興建或承攬之建築工程，需發包或轉包予其他承包商，但因該等承包商多非公司或商號，亦未設立有營業登記證，不能開立發票，乃商得楊清火（業經原審判刑確定）之同意，以楊清火為人頭，自民國七十九年九月一日起至八十四年三月十一日止，在新竹市○○路○段三二五巷四十五弄五十一號虛設聖堡企業社，由上訴人實際操控，上訴人、楊清火二人基於共同犯意之聯絡，並基於概括犯意，明知璇櫻公司之下游承包商均係直接向璇櫻公司承包工程及請領工程款，聖堡企業社並無向璇櫻公司承包工程情事，即無進貨、銷貨事實，竟在璇櫻公司上開營業所等地，填製有關聖堡企業社之發票不實會計憑證並記入帳冊，其中於七十九年十一月間，開立買受人為佑福營造工程有限公司，發票號碼ＪＮ000 00000號，銷售金額新台幣（下同）一百九十萬四千七百六十一元，稅額九萬五千二百三十九元，買受人為佑福營造工程有限公司之發票會計憑證予葉漢清，使其據以向佑福營造工程有限公司請領工程款（葉漢清確實有向佑福營造工程有限公司承包工程），復自七十九年十二月間起，迄八十四年二月間止，開立詳如原判決附表一所示發票號碼ＪＲ00000000號等二百七十一張發票，銷售金額計五千一百六十一萬二千三百七十二元，稅額計二百五十八萬零六百四十一元，買受人均為璇櫻公司，以利該公司解決下游承包商不能開立發票之困難，方便璇櫻公司製作進貨帳目及申報稅捐；其間為使聖堡企業社進貨、銷貨之帳目持平，明知聖堡企業社並無進貨情事，亦於八十一年九月間起至八十四年一月間止，將如原判決附表二所示之不實事項記入帳冊等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，記入帳簿罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄僅記載：上訴人自七十九年十二月間起，迄八十四年二月間止，開立詳如原判決附表一所示發票號碼ＪＲ000000 00號等二百七十一張發票，銷售金額計五千一百六十一萬二千三百七十二元，稅額計二百五十八萬零六百四十一元，買受人均為璇櫻公司，以利該公司解決下游承包商不能開立發票之困難，方便璇櫻公司製作進貨帳目及申報稅捐等情，但對上開二百七十一張發票之每張發票號碼、日期、銷售金額、稅額，並未詳予認定，本院即無從憑以判斷其適用法令之當否，自有未合。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。本件於新竹市稅捐稽徵處調查時，證人即佑福營造工程有限公司之負責人王秋岩即曾證稱：「當初發包時葉先生 (即葉漢清）持聖堡企業社印章與本公司簽訂合約，並於合約內背書」、「前述葉先生與本公司簽訂契約承包，故認葉先生是聖堡企業社之員工，發票由其交付並沒有錯」等語（見原審上更㈡卷第三十三頁正、反面），核與證人葉漢清證稱：「本人與楊清火是朋友，佑福公司恰有模板工程找本人承做，楊清火告知剛成立聖堡企業社，故以該企業社名義與佑福公司簽約，工程款亦由本人領訖，本人發放工人工資約一、九００、０００元後，餘額交付楊清火繳交稅款」等語相符（見原審上更㈡卷第三十四頁正、反面），並有佑福營造工程有限公司與聖堡企業社所訂之工程承包契約書影本乙份在卷可證（見原審上更㈡卷第四十頁至第四十八頁，惟上開契約書將聖堡企業社繕為聖保企業社）。另於原審調查時，證人王秋岩雖到庭證稱：「（葉漢清以其名義向你承包工程，向福佑營造工程公司請領工程款一百九十萬元四千七百六十一元？）他沒有向我承包工程，曾經受僱於我」云云，然其同時又已證稱：「葉漢清還沒受僱於我時，曾經做過小包，在此之前可能有承包過我公司的工程，聖保企業社部分可能跟這部分有關，但八十四年後葉漢清就受僱於我」等語（見原審上更㈡卷第一一三頁、第一一四頁），而上訴人亦供稱葉漢清是聖堡企業社之工頭（見原審上更㈡卷第二十四頁）。若證人王秋岩、葉漢清及上訴人前開證述無誤，則聖堡企業社因此於七十九年十一月間，開立發票號碼ＪＮ00000 000號，銷售金額一百九十萬四千七百六十一元，稅額九萬五千二百三十九元，買受人佑福營造工程有限公司之發票予葉漢清，使其據以向佑福營造工程有限公司請領工程款，並將此記入帳冊，能否認其為不實？即不能無疑。原判決對上述有利於上訴人之證據，不予採納，復不說明其理由，並有判決不備理由之違背法令。㈢、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。原判決理由謂「如附表二之十一家商號或公司……確有出售貨品，或因有人至該商號消費，而開立上述發票，且上述商號或公司因開立上述發票已依法繳交稅捐，並無因開立上述發票，而有逃漏稅捐之行為之事實，已據該等商號或公司之負責人等於偵查中供證無訛」云云（見原判決第十頁第二行以下），惟綜觀全卷並無如原判決附表二之十一家商號或公司之負責人於偵查中供證之資料，且依原判決附表二「聖堡企業社進項查核明細表資料」之「查核結果」欄所載，原判決係以該附表所示之十一家商號或公司雖有銷貨之事實，但以無法證實確係聖堡企業社所進貨，或以公司負責人已死亡，其繼承人不清楚交易資料，或以公司已解散，公司人員已離職，並不復記憶交易情形，或以商號已擅自歇業，或以稅捐單位之函查文件無法送達等為由，即認定聖堡企業社無如該附表之進貨，甚或如該附表所示之昕楊企業有限公司經查核結果，已函復確有銷售木材予聖堡企業社，且有送貨單、客票、現金支付貨款可證，但原判決竟仍為不利於上訴人之認定，是原判決採證難謂無違背證據法則之情事。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開經論罪科刑部分，有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年五月三十日最高法院刑事第九庭審判長法官陳炳煌法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年六月六日

最高法院九十一年度台上字第三０四六號

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