最高法院九十一年度台上字第三三六一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三三六一號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一

年四月十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第五九一號，起訴案號：台灣雲林地

方法院檢察署八十九年度偵字第七０七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年，並宣告扣案之第一級毒品海洛因叁包，合計淨重壹點貳叁公克、包裝重壹點陸伍公克沒收銷燬之，扣案之中型夾鏈袋壹包、小型夾鏈袋叁包均沒收之，販賣第一級毒品所得新台幣（下同）壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又論以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑玖年，褫奪公權肆年，並宣告扣案之第二級毒品安非他命柒包，合計淨重拾玖點陸玖公克、包裝重貳點柒玖公克、電子磅秤上第二級毒品安非他命殘渣（可與電子磅秤分離）均沒收銷燬之，電子磅秤壹台、中型夾鏈袋壹包、小型夾鏈袋叁包均沒收；販賣第二級毒品所得壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，褫奪公權捌年，並宣告扣案之第一級毒品海洛因叁包，合計淨重壹點貳叁公克、包裝重壹點陸伍公克，扣案之第二級毒品安非他命柒包，合計淨重拾玖點陸玖公克、包裝重貳點柒玖公克、電子磅秤上第二級毒品安非他命殘渣均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、中型夾鏈袋壹包、小型夾鏈袋叁包均沒收之，販賣第一級毒品及第二級毒品所得共貳萬伍仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。

惟查：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條定有明文。卷查證人何智凱於第一審法院證稱：「（問：你的安非他命是跟何人買的？）我是跟甲○○（上訴人）買的，我打電話大部分是甲○○接，有時蕭豐輝（已判刑確定）接的，我有跟蕭豐輝同時說我要海洛因、安非他命」等語（見第一審法院卷第九四、九五頁），且原判決於事實欄內認定「蕭豐輝……與甲○○共同販賣海洛因及安非他命之犯意聯絡，於上開時地攜帶海洛因、安非他命各一包準備轉交給何智凱並取回價金時，為警方逮捕」（見原判決第三頁第十一至十三行），於判決理由內論述「共同被告蕭豐輝於查獲之當次係為被告（上訴人）販賣海洛因及安非他命，而攜帶該等毒品前去交貨取錢，其交易行為縱未得逞，然已該當販賣毒品之構成要件，自應以與被告論為共同正犯」（見原判決第十二頁第十三至十五行）。如果無訛，依上開事實所載，上訴人係以一個販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪二罪，為想像競合犯。為貫徹想像競合犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，本件即應先就上訴人所為四次販賣第一級毒品海洛因（一次未遂），五次販賣第二級毒品安非他命（一次未遂）犯行（見原判決第十一頁倒數第二、一行），各論以連續犯，從一重論以連續犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，再依刑法第五十五條想像競合犯之關係，從一重論以連續犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，方屬適法。乃原判決見未及此，遽論上訴人觸犯上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰（見原判決第十三頁倒數第四、三行），並於主文內分別諭知罪刑，自有適用法則不當之違背法令。

上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭