最高法院九十一年度台上字第三六七一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第三六七一號

上訴人

財發窯業有限公司

兼右代表人

林 財

被告

甲○○

右上訴人等因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月三十

日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一六五號，自訴案號：台灣板橋地方法院

八十六年度自字第一五九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決以自訴意旨略稱被告甲○○係上訴人即自訴人林財之次子，李明朝係林財之女婿（業經判處有期徒刑二月確定）。被告於民國七十六年元月間，因上訴人即自訴人財發窯業有限公司（下稱財發公司）財務困難，林財及財發公司乃授權被告將所有台北縣鶯歌鎮○○段（原為鶯歌段鶯歌小段）第三一三、三一七、三一八號三筆土地出售，以償還財發公司所積欠合作金庫之債務。並由林財及財發公司於七十六年一月十八日出具授權書一紙及印鑑章交付被告以為憑證。當時授權書上內容並未載明土地地號及房屋門牌號碼，僅口頭授權被告僅得將前述有授權之三筆土地地號填入授權書內。七十六年四月二十七日李明朝明知林財僅授權甲○○得出售台北縣鶯歌鎮○○段第三一三、三一七、三一八號三筆土地，竟與取得該空白授權書之被告通謀，將同段三一九、三三八、三八八號三筆土地，分別設定虛偽之本金最高限額新台幣（下同）四百萬元、四百萬元及八十萬元抵押權予李明朝，以解決李明朝與被告間之債務，而損害於上訴人。李明朝以上開虛偽設定方式取得抵押權後，再由被告以代售上訴人所有中正段第四０一地號等土地而藉詞代上訴人清償上開根本不存在之抵押借款三百萬元為詞，而由彼二人於七十六年七月八日塗銷該抵押權，致被告因此獲得三百萬元之不法利益，致生損害於上訴人。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十七條、第三百三十五條第一項罪嫌。審理結果，以被告所犯之罪，與已判決確定之背信罪有連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及，因認第一審諭知被告免訴之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠本件原判決係以上訴人自訴之事實，與被告前案即原審法院八十年度上更㈢字第五七號確定判決所認定之事實，有連續犯之裁判上一罪關係，為該確定判決效力所及，而諭知免訴之判決。查前揭八十年度上更㈢字第五七號確定判決已審酌被告被指偽造授權書涉犯偽造私文書部分之犯罪行為，因犯罪不能證明，與論罪科刑之背信部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。而本件自訴意旨以被告超出授權範圍而在該授權書上虛偽記載三三八、三八八號三筆土地，並分別在該土地上虛偽設定抵押權，而認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十七條罪嫌。縱認被告被指涉犯偽造授權書部分之行為，既經前案判決審酌，而為既判力效力所及，惟上訴人另於自訴狀記載被告有虛偽設定抵押權之行為，其真意是否指被告涉犯偽造有關設定抵押權之相關私文書？如果屬實，此部分似未經前揭確定判決所審酌，能否認自訴之事實均為前揭判決既判力所及，非無研酌之餘地。原判決未經詳予調查釐清，而對此部分逕為免訴判決之諭知，自屬於法有違。㈡按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪。原判決以自訴意旨所指「甲○○以代售自訴人所有中正段第四０一地號等土地而藉詞代自訴人清償上開根本不存在之抵押借款三百萬元為詞，而由彼二人七十六年七月八日塗銷該抵押權，致甲○○因此獲得三百萬元之不法利益，致生損害於自訴人」，而認被告此部分所為，與前開設定抵押權均本於同一授權書為之，核被告所為應屬背信，與已判決確定部分係基於概括犯意為之，屬連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及等情。惟查依自訴之事實，被告受委任出售第四０一號土地，而持有三百萬元，卻以清償不存在之抵押借款為詞，而獲得該三百萬元之不法利益，所訴如果屬實，被告有無以不法領得之意思，變易持有為所有，侵占入己？原判決並未調查審酌，並說明其理由，遽認被告此部分行為亦屬背信，尚嫌速斷，自難昭折服。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。被告涉犯行使偽造私文書部分得上訴第三審，自訴意旨所指與該部分有裁判上一罪關係之背信、侵占、使公務員登載不實文書及盜用印章部分，自為上訴效力所及，本院自得併予審判及發回，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭