九十一年度台上字第四三八六號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 08 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四三八六號上　訴　人　丙○○ 甲○○ 乙○○ 右二人共同選任辯護人　陳英鳳律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月二十九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二八七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十四年度偵字第三０九八、三一一二、三一一三、三四四三號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於丙○○、甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人丙○○係宜蘭縣南澳鄉公所技士兼財經課代理課長，白天斌（經原審判處罪刑確定）係宜蘭縣南澳鄉鄉長，均係依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○、乙○○則為夫妻（嗣已離婚），由乙○○擔任聯亞水產實業有限公司 (下簡稱聯亞公司 )負責人，甲○○為公司總經理，均非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人。因乙○○、甲○○所經營之聯亞公司，於民國八十一年間，擬在宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三｜四地號國有山胞保留地上闢建加油站。惟依「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條規定，應檢具法定文件，向南澳鄉公所申請，由鄉公所先行公告三十日，期滿無山胞申請，再提經「山胞保留地土地權利審查委員會」通過，層報台灣省政府核准後始得租用該地號土地。聯亞公司遂於八十一年八月十日，具文向南澳鄉公所提出申請，由丙○○承辦。丙○○知悉該申請之法定程序，且該地號土地當時已由山胞徐文發、松進禎設定耕作權，並由平地人陳勝清占用種植果樹中，復曾多次向南澳鄉公所申請闢設加油站未果。丙○○乃於八十一年九月八日擬文函覆聯亞公司稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施辦法，擬在本南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公路且無一處加油站供民間加油，本所樂意由民間來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號山胞保留地，已有山胞取得土地所有權狀，有關土地問題，請公司自行協調取：」等語，經白天斌核可後，交由該公所職員林美英抄寫以南澳鄉公所八十一年九月十四日財經字第五八七三號公文，發文函覆聯亞公司。乙○○、甲○○於收受南澳鄉公所覆文後，認如需先行協調土地使用權，將使闢建加油站之事無疾而終。遂基於共同就違背職務之行為行賄承辦人員丙○○及白天斌之概括犯意聯絡，先於八十一年九月十六日，由乙○○、甲○○至南澳鄉公所鄉長辦公室內與白天斌協商解決之道，白天斌即找來丙○○一同商議，甲○○、乙○○當場應允事成之後分別交付白天斌、丙○○賄款各新台幣（下同）三十萬元及十萬元為酬。白天斌、丙○○即基於就違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡，允予必要之協助。二人旋與乙○○、甲○○共同串謀基於犯意聯絡，擬循行政公文核判手續，另行製作前揭相同文號不同內容之公文交付，俾利乙○○、甲○○夫妻之申請。白天斌遂指示丙○○ ，在該鄉公所辦公室內，利用不知情之南澳鄉公所職員邱美蘭以打字方式，書具另紙相同文號內容不實之公文，偽載稱：「貴公司依照政府獎勵民間投資興辦公共設施，辦法擬在本鄉南澳鄉設置加油站乙案，查本鄉○○○路交通僅賴蘇花公路，且無一處加油站供民間使用，本所同意由貴公司（聯亞）來本鄉設置，以便利民行及帶動地方繁榮，貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號土地，因屬「都市計劃內山胞保留地」，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續。」云云，於蓋用鄉長白天斌之公印文後，在南澳鄉公所內當場將該公務員登載不實之公文書持交甲○○收受，足以生損害南澳鄉公所對公文管理之正確性。乙○○、甲○○旋據於八十一年十月六日，書具申請書向南澳鄉公所申請辦理承租事宜，並請南澳鄉公所先行發給「土地使用權同意書」，俾利向經濟部呈報申請設置加油站。復共同於同年月七日持該申請書前往南澳鄉公所鄉長辦公室交付白天斌提出申請。白天斌復指示丙○○依照該申請意旨擬辦，速發給「土地使用權同意書」。丙○○、白天斌二人均明知台灣省政府民政廳甫於八十一年十月一日來文再度提示聯亞公司租地闢設加油站乙事，應依「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條規定辦理，且聯亞公司之申請條件尚未符「山胞保留地開發管理辦法」有關規定，不得核發「土地使用同意書」。二人竟基於犯意聯絡，由丙○○先行違背其職務在該申請書上簽擬「擬請用印後擲回」（即同意發給土地使用權同意書之意）。白天斌復囑附不知情之課長楊福壽、秘書李慶台（均經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定）不要在公文中簽註任何意見。白天斌亦明知該土地上尚有山胞徐文發、松進禎設定耕作權，由平地人陳勝清占用種植果樹，竟於同年十月九日逕自違背其職務，在該申請書上批示「一、查該筆土地雖收回列管，唯地上物目前為轄內平地人所有，為鼓勵民間投資興設加油站，用地准予於該筆地內興建加油站。二、請該公司立具切結書証明該筆地確係向有關單位申請興建加油站許可用途，今後正式申請加油站時，需取得所有權人之同意始可辦理。」等語。丙○○則於同年月九日，在其職務上所掌之公文書即「土地使用權同意書」上，以南澳鄉公所為該筆土地所有權人之登載後，再於同日以鄉財經字第六五九二號函核發該筆土地之「土地使用權同意書」二份，在鄉長辦公室內當場交付予等候之甲○○ 、乙○○夫妻，再於同年月十四日補行登載於發文簿。乙○○、甲○○夫妻亦於八十一年十月九日，共同至南澳鄉公所鄉長辦公室內，催促丙○○速辦土地使用權同意書時。當場由甲○○簽發以乙○○為發票人之華南商業銀行羅東分行、第ＫＢ0000 000號、八十一年十月九日期、面額三十萬元之即期支票一紙，共同向白天斌關於違背職務上之行為交付賄賂。白天斌旋於同日囑由不知情之蔡明福代為提示該紙三十萬元支票，於兌領後交付。乙○○，甲○○於取得該二份公務員登載不實之公文書即土地使用權同意書後，即連同前開公務員登載不實之以打字方式發函之八十一年九月十四日財經字第五八七三號公文，持向宜蘭縣政府申請准許設立加油站。經宜蘭縣政府於八十二年二月十日以府建都字一一０六八號函，及於八十二年三月二日以 府建都字第二一四四七號函核准聯亞公司設立。事成之後，乙○○、甲○○為答謝丙 ○○之協助，乃於八十二年三月五日，共同前往宜蘭縣南澳鄉○○村○○路十巷十五號丙○○之住處，交付以聯亞公司為發票人之交通銀行羅東分行、第ＬＣ00000 00號、八十二年三月六日期、面額六萬元之支票一紙予丙○○收受。共同就丙○○ 關於違背職務之行為交付賄賂。丙○○得款後，於同年月八日即與其不知情之妻石嬋娟前往宜蘭縣羅東鎮兌領該款。丙○○亦經白天斌指示，要求其使聯亞公司申請租地設置加油站用地案儘速通過。故丙○○為遂行該行為，乃單獨於八十二年七月間某日，明知宜蘭縣南澳鄉○○段第四六三｜四地號土地，已由山胞徐文發，松進禎設定耕作權，刻由平地人陳勝清占用種植果樹，猶囑咐不知情之南澳鄉公所職員黃何仙芝在丙○○職務上所掌之公文書即「宜蘭縣南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查會議清冊」（下簡稱土地權利審查會議清冊）上，為「權利人」空白，「地上物情形」為「什草」之不實登載，再持以提報「南澳鄉山胞保留地人民申請案件土地權利審查委員會」審查。使該審查委員會誤信該地號土地無人設定耕作權，並於八十二年六月二十九日上午九時三十分，在南澳鄉公所二樓會議室召開「八十二年度第五次人民申請案件土地權利審查委員會議」中，順利通過聯亞公司申請承租該筆土地案，足以生損害於該委員會對山胞保留地審查之正確性，及已在該土地上設有耕作權之徐文發，松進禎。嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站循線查獲，丙○○於宜蘭縣調查站訊問時，乃自白其收受前揭賄款六萬元之事實等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人丙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；甲○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決認定甲○○、乙○○基於共同就違背職務之行為行賄承辦人員丙○○及自天斌之概括犯意聯絡，先於八十一年九月十六日，二人至南澳鄉公所鄉長辦公室內與白天斌協商解決之道，白天斌即找來丙 ○○一同商議，甲○○、乙○○當場應允事成之後分別交付白天斌、丙○○賄款各三十萬元及十萬元為酬。白天斌、丙○○即基於就違背職務行為收受賄賂之犯意聯絡，允予必要之協助等情。但理由欄內並未敘明認定甲○○、乙○○當場向白天斌、丙○ ○期約賄賂三十萬元及十萬元之事實所憑之證據及其認定之理由，揆諸首揭說明，難認適法。㈡原判決認定乙○○、甲○○於取得該二份公務員登載不實之公文書即土地使用權同意書後，即連同前開公務員登載不實之以打字方式發函之八十一年九月十四日財經字第五八七三號公文，持向宜蘭縣政府申請准許設立加油站，經宜蘭縣政府於八十二年二月十日以府建都字一一０六八號函，及於八十二年三月二日以府建都字第二一四四七號函核准聯亞公司設立等情。但依據宜蘭縣政府前揭府建都字一一０六八號函所載（見原審更㈢卷二第七十五頁），其說明欄記載：「復貴所八十一、十二、二鄉財經字第０一九九號函。」。所載如果無訛，前揭宜蘭縣政府之正本係直接函復南澳鄉公所，似非乙○○、甲○○持向宜蘭縣政府申請。實情究竟如何？原判決並未詳加調查審認，難認適法。㈢按法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告以辯解之機會，否則未經踐行調查程序，遽採為論罪之證據，自屬違法。原判決採取宜蘭縣政府八十二年三月二日以府建都字第二一四四七號函、南澳鄉公所鄉財經字第六五九二號函、宜蘭縣調查站九十年二月一日宜肅字第九０四０五一號函為論處上訴人之犯罪證據。但依據原審審判決筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，予上訴人辯解之機會，揆諸前揭說明，自屬於法有違。㈣依原判決認定之事實，乙○○、甲○○與丙○○共謀，由丙○○嗣後所發文號相同內容不實之第五八七三號公文相同文號內容不實之公文，認上訴人等共犯公務員登載不實文書罪等情。但依照嗣後所發之公文之記載，似僅後段所載內容「貴公司所申請租用之南澳段四六三｜四號土地，因屬「都市計劃內山胞保留地」，請依照民間投資興辦公共設施辦法，辦理承租手續。」與前函不同。但嗣後所發該函除辦理承租手續之內容外，似又與宜蘭縣政府八十一年八月六日府建都字第七五六八二號函所載：「據請獎勵投資南澳鄉○○段四六三｜四地號土地作加油站使用乙案，查該土地為加油站用地，請依『台灣省獎勵興辦公共設施辦法』規定，逕洽南澳鄉公所辦理。」之內容並無不同（見八十四年度偵字第三一一三號偵查卷第四十一頁）。南澳鄉公所所發第五八七三號後函，是否故意規避台灣省政府民政廳八十一年十月一日第二三三四七號函所示闢設加油站應依「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條規定辦理？依照「台灣省獎勵興辦公共設施辦法」與「山胞保留地開發管理辦法」第二十三條、第二十四條規定之辦理程序，有無先後之分？或為不同二種不同程序？此與判斷前揭第五八七三號後函所載之內容是否不實攸關。原判決均未釐清，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年八月八日最高法院刑事第六庭審判長法官吳雄銘法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年八月十二日

最高法院九十一年度台上字第四三八六號

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