最高法院九十一年度台上字第四六二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四六二四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

康進益律師

　　　　　　　　王國論律師

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十一

年五月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第二一七號，起訴案號：臺灣高雄地

方法院檢察署八十九年度偵字第一七○一七號、第一八二五三號、第二○七六八號）

，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖販賣毒品營利之概括犯意，先於民國八十九年六月下旬起至同年七月二十七日間，先後多次以不詳價格，在不詳處所，購入第一級毒品海洛因，最後一次於同年七月二十七日二十時三十分許，至高雄縣岡山鎮岡山火車站旁之大西洋遊藝場內以新台幣（下同）一萬元之價格向姓名、年籍不詳綽號「阿豪」年約三十歲之男子販入第一級毒品海洛因。復自八十九年六月二十日起至同年七月二十八日二十一時三十分許止，以其販入之第一級毒品海洛因，遇尤淑君以0000000000號行動電話（該行動電話之申請人為林文焜，借予上訴人使用）與其聯絡，詢問有無海洛因可出售時，即與尤女約定交易時間、地點，而連續自八十九年六月二十日起至七月二十八日止，每隔二至三日，在雙方所約定之高雄市、縣內不特定地點，以一千元至二千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣給尤淑君，以謀取差價之利益，在該三十八天期間內，至少販賣十二次，累計得款最少一萬三千元。上訴人再基於同一販售毒品海洛因營利之概括犯意，由其主動與農秀分聯絡後，先後於（一）八十九年七月十日，在高雄縣梓官鄉○○○路統大超商前、（二）同年月二十二日二十三時許，在高雄縣梓官鄉○○○路統大超商前，（三）同年月二十五日上午三時（原判決誤載為三十時）許，在高雄縣大舍南路「阿豪」檳榔攤前，均以一千元之對價，將毒品海洛因售予農秀分以謀取差價。又於八十九年七月十五日起至同月二十八日二十一時許，由李育妙以0000000000號行動電話與上訴人聯絡後，先後三次至上訴人高雄縣梓官鄉○○○路三七一號二樓租屋處，二次以一千元、一次以二千元之代價，向上訴人購買毒品海洛因。嗣經警於八十九年七月二十六日十五時十分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，至高雄市○○區○○路四二一巷九十九號二樓農秀分住處執行搜索，當場查扣農秀分所有之注射針筒二支、空夾鏈袋二個、玻璃球管一支、止血帶一條及塑膠勺子一支等施用毒品之器具，並據農秀分之供述，於同年七月二十八日赴高雄縣梓官鄉○○○路三七一號上訴人租屋處附近埋伏，並於同日二十一時許，發現李育妙出入上訴人租屋處，乃先查詢李育妙，當場查獲李育妙向上訴人購得之海洛因毒品二包、勺子及注射針筒等物，再持台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，至上訴人租屋處，當場扣得上訴人所有之第一級毒品海洛因四包（合計淨重十八點四公克、包裝重一點三五公克）、安非他命一包（驗前毛重五點四七公克、驗後毛重五點四公克）、殘留海洛因之夾鏈袋二枚、欲供犯販賣海洛因所用之空夾鏈袋共四百八十五枚、安非他命吸食器一組、止血袋一條、塑膠勺子一支、0000000000號行動電話一支及非供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一支等情。因將第一審判決撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。

惟查：（一）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決係採納證人尤淑君於警訊中之供述，作為認定上訴人販賣海洛因毒品予尤淑君之證據資料。但尤淑君於警訊中供稱：「在我房間查獲海洛因毒品壹包（重零點三公克）、殘留海洛因夾鏈袋壹只、注射針筒三支、塑膠勺子二支等物，毒品是我向綽號『伍佰』的男子購得（詳細日期、地點、金額我記不清楚）」、「（問：妳稱綽號『伍佰』之男子是否為警方提之口卡照片中之人（甲○○。六十四年十一月六日生、身分證統一編號：Ｚ00000000

0、住高雄縣梓官鄉○○村○○○路九四巷十一號）﹖）是他沒錯」（見警一二五九七號卷第三頁背面、第四頁），如若無誤，顯意指警方在其住處查獲之白色粉末，係其向上訴人購得後施用剩餘之物。則扣自尤淑君住處之白色粉末是否確係海洛因﹖攸關上訴人被訴販賣第一級毒品海洛因予尤淑君之罪嫌能否成立，自應查證明白，原判決就與認定事實、適用法律有重要關係，且非不易調查或不能調查之上開證據，未加調查，即行判決，自有未盡調查能事之違法。又證人農秀分在第一審供稱：「（問：對於妳在警察局中所言是否實在﹖）不實在，我不是跟被告（即上訴人）買毒品的。

當時我在警察局時，警察問我跟誰買毒品，我是跟警察講我在梓官鄉的天堡遊藝場跟綽號叫『金龍』的人買的，但是警察叫我不要囉嗦，且一直說我是跟被告買的，警察就自己做筆錄，做完筆錄之後，就叫我照著筆錄唸並錄音」、「我在警局時，警察有拿被告的口卡資料給我看，問我是否他賣毒品給我，我看了資料上相片，我不認識他，警察就很兇，叫我不要講話」（見第一審卷第四五頁、第四六頁、第九十頁背面），如若無訛，似意指其在警局指證上訴人販賣海洛因毒品之筆錄，非其自由陳述，而係警方以不正方法取供得來。原判決就農秀分之警局供述，是否出於自由意志、警局偵訊錄音是否係農秀分依筆錄之記載照唸等事實，俱未調查，即遽採納農秀分之警訊筆錄，作為判決之基礎，亦屬證據調查未盡。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，如此始足為適用法律之依據。原判決事實認定：「上訴人基於意圖販賣毒品營利之概括犯意，先於八十九年六月下旬起至同年七月二十七日間，先後多次以不詳價格，在不詳處所，購入第一級毒品海洛因，最後一次於同年七月二十七日二十時三十分許，至高雄縣岡山鎮岡山火車站旁之大西洋遊藝場內以一萬元之價格向姓名、年籍不詳綽號『阿豪』年約三十歲之男子販入第一級毒品海洛因」及理由說明：「公訴人雖未就被告（即上訴人）意圖販賣而販入毒品部分起訴，但此與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應一併論究」，如若無誤，顯認定上訴人自八十九年六月下旬起至同年七月二十七日晚八時三十分許止，有連續意圖販賣營利而販入第一級毒品海洛因之犯行，惟於理由內，就憑何證據認定上訴人有前開犯行，則未為說明，有判決不載理由之違法。（三）原判決係採納證人農秀分於警訊中之供述，作為認定上訴人販賣海洛因毒品予農秀分之證據資料。但農秀分於警訊中供稱：「（問：妳向甲○○購買幾次海洛因及安非他命﹖）我於八十九年七月十日左右開始向甲○○購買海洛因及安非他命」

、「（問：妳向綽號『伍佰』購買三次海洛因及安非他命是分別於何時、地購買﹖）我第一次是於八十九年七月十日左右晚二十時許，在高雄縣梓官鄉○○○路統大超商前，以一千元購得，第二次是於八十九年七月二十二日二十三時許，在高雄縣梓官鄉○○○路統大超商前，以一千元購得，第三次是於八十九年七月二十五日凌晨三時許，在高雄縣大舍南路『阿豪』檳榔攤前，以一千元購得」（見警一○五○二號卷第九頁），如若無誤，是否意指農秀分係先後三次，同時、同地，向上訴人購買安非他命及海洛因﹖若是，上訴人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予農秀分，既係同時、同地以一行為所為，則上訴人販賣第二級毒品安非他命予農秀分之行為與其被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行間，是否有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，自應深入研求剖析釐清，原判決理由說明：「有關被告（即上訴人）是否另涉犯販賣第二級毒品安非他命，應另由檢察官依法偵查辦理」，是否與上引卷內證據資料相符，仍待研求。（四）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審聲請傳喚證人李文成，資以證明李育妙於第一審供稱：「上次我出庭前，甲○○的家人有叫我爸爸說叫我翻供」，並非事實（見原審卷第三十頁），則原判決就此未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟此屬本院得依職權調查之事項，仍應認原判決有撤銷發回更審之原因。又依原判決主文記載，對扣案之0000000000號行動電話並未為沒收之宣告，則其理由說明：「惟該支行動電話非被告所有，非專供販售毒品之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收」，似屬筆誤，案經發回，應一併查明更正，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭