最高法院九十一年度台上字第四六五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四六五二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年五

月二十二日第二審判決（九十一年度上訴字第六一三號，起訴案號：台灣新竹地方法

院檢察署九十年度偵字第四九五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。惟如所指摘事項純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭辯或任意指摘，尚不能認為已具備違背法令之形式，自應認其上訴為違背法律上之程式，從程序上予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告甲○○持有之第二級毒品安非他命計三十一小包，驗餘淨重達八百十五點六七公克，可供人施用二千餘次，足證其係為販賣而持有，且已達一般人均不致有所懷疑之程度，原判決置上開不利被告之證據於不論。且未說明上開證據何以不足推論有販賣意圖之合理懷疑存在。況縱認不能證明被告有販賣毒品行為，亦應就意圖販賣而持有部分論罪，原判決恝置不論，自有決不載理由之違法等語。惟查原判決依憑被告之自白，證人即查獲本案之警員徐坤榮之證述，卷附內政部警政署刑事警察局民國九十年六月十三日刑鑑字第五一一九四號鑑驗通知書及扣案之第二級毒品安非他命三十一包（驗餘淨重八百十五點六七公克）等證據，認定被告確有原判決事實欄記載之持有第二級毒品犯行。另說明被告自偵查迄原審審理時均否認有為售賣之營利目的而購入上開安非他命之犯行，且卷內亦無何積極證據足資證明被告確有以營利為目的將第二級毒品安非他命販入或賣出之行為。尚難僅因被告持有鉅量之安非他命，逕認若非圖謀銷售予他人，當不至甘冒重罪、沒收之風險攜帶大量毒品外出等臆測之詞，推論被告應負販賣第二級毒品罪責，核被告係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪罪，檢察官認被告係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪尚有未洽，起訴法條應予變更（見原判決理由四）。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處被告持有第二級毒品（累犯）罪刑，因已詳敍其所憑證據及得心證之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。又原判決既已說明尚乏積極證據證明被告上開持有安非他命行為係基於販賣之營利目的，而係犯單純之持有第二級毒品罪，自無再論敍被告是否成立意圖販賣而持有第二級毒品罪之必要。檢察官上訴意旨，純係就原審採證認事職權之適法行使及已經調查說明之事項，徒憑己意重為事實上之爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭