九十一年度台上字第四六九四號｜刑事：貪污｜裁判日期：91 年 08 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四六九四號上　訴　人　台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　蘇吉雄律師陳雅娟律師被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年五月八日第二審判決（九十年度上訴字第一八九○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一一○八五、一八九二四號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係高雄縣六龜鄉（下稱六龜鄉）鄉長，被告乙○○為六龜鄉公所建設課技士，均係據法令從事於公務之人員。緣六龜鄉代表會主席邱瑞明（另案處理）於民國八十四年十二月間借用案外人鍾雙妹名義向六龜鄉公所標得公共造產荖濃溪風景遊樂區寶來停車場委託管理經營權後，為擴大經營區域及防護河床地免遭洪水沖蝕，乃以代表會主席身分，向高雄縣政府爭取工程經費，計畫沿該停車場面臨荖濃溪河床興建護岸工程。嗣獲得高雄縣政府允諾補助約新台幣（下同）一千萬元後，認有機可趁而生貪念，罔顧公共工程須經由合法招標手續之規定，私下於八十五年三月間與張瑞仁、張崇澤（業經判決無罪確定）父子謀議，將前開護岸工程直接交由張氏父子承作，而索取工程款百分之十五為回扣，張瑞仁、張崇澤父子並負責於發包時，借牌進行圍標。雙方達成協議後，邱瑞明因急於用款要求先給付一百五十萬元回扣，張瑞仁即交予張崇澤一百五十萬元現金，由張崇澤攜往邱瑞明住處，親交邱瑞明收受。事後，邱瑞明即交待鄉長甲○○及負責工程設計、發包、監工業務之技士乙○○，將該工程直接交由張崇澤承作，甲○○、乙○○乃於發包前通知張崇澤至六龜鄉公所領取標單，配合辦理發包手續。張崇澤即依先前謀定之計畫，前往六龜鄉公所向乙○○領取「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」、「六龜鄉○○路面改善工程」、「新威村道路改善工程」之標單，前二項工程一次各領取四件標單，後二項工程一次各領取三件標單，並向陳樟耀借用大禾營造有限公司、向呂明振借用隆得營造有限公司、向潘炎玲借用曜裕營造有限公司之公司執照，同時使用張瑞仁名義之瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司）、張溢升（張瑞仁之子）名義之幼上營造有限公司執照，再商請親友代筆填寫投標單，在甲○ ○、乙○○之配合，無其他廠商參與投標之情況下圍標，「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」以四百五十五萬五千元得標、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」以四百八十萬七千元（諒係四百十八萬七千元之誤）得標。又連續以同一手法使用渠等家族之關係企業瑞晟公司、翔程土木包工業、合利土木包工業（名義負責人為黃添福），在甲 ○○、乙○○配合下，「六龜鄉○○路面改善工程」以一百四十四萬一千元得標、「新威村道路改善工程」以九十六萬一千元得標，形式上完成發包手續，讓張氏父子順利標得工程。嗣張瑞仁、張崇澤依該四項工程總金額一千一百十四萬四千元核算百分之十五之回扣，扣除原已給付之一百五十萬元後，於八十五年六月間由張瑞仁將尾款十七萬一千六百元持交張崇澤轉交邱瑞明收受。邱瑞明於八十四年八月間，向案外人黃櫻輝購買坐落六龜鄉○○段第一○○六之三地號等九筆農地，面積二‧五○七六公頃，該農地因崎嶇不平，使用困難，邱瑞明乃計畫整地並沿農地週邊興建私有駁坎及排水溝，理應自費建造，卻以其代表會主席身分及職權，企圖以公帑興建前開私人設施，遂與甲○○、乙○○基於共同之犯意聯絡，明知六龜鄉公所報奉高雄縣政府核定之台灣省基層建設第三期四年計畫第一（八十五）年度實施計畫四「均衡城鄉發展計畫」中，都市計畫外六龜鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」之工程內容均為長五百公尺、寬四公尺，面積二千平方公尺之道路；另八十五年度六龜鄉急切需要小型工程計畫編號七「新威村道路改善工程」之工程內容為六百公尺長之道路，竟基於圖利邱瑞明之犯意，連續挪用「新興村巷道改善工程」經費六十八萬三千九百三十八元、「新威村巷道改善工程」經費五十萬二千九百零五元（諒係五十一萬二千九百零五元之誤）及「新威村道路改善工程」經費二十六萬七千九百二十七元，合計共一百四十六萬四千七百七十元，為邱瑞明前開私有農地興建駁坎及排水溝共三段，分別長約八十五公尺、二五二‧七公尺、二二五公尺等情。因認被告等涉有（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款、（修正前）公平交易法第三十五條之罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重處斷云云。然經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於被告等部分科刑之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。惟查：㈠證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於「六龜鄉○○路面改善工程」、「新威村道路改善工程」部分，原判決以：被告等已遵循高雄縣政府所規定營繕工程之招標比價作業程序，因認客觀上難認有圖利特定廠商之不法意圖（見原判決第六面末三行）。惟依卷內資料，張崇澤始終供稱：代表會主席邱瑞明向伊表示，已向高雄縣政府爭取一千萬元之工程經費，且商得鄉長甲○○之同意，可將工程交給伊父子施作，但須給付百分之十五之佣金。嗣與甲○○見面時，甲○○亦證實，邱瑞明已向高雄縣政府爭取一千萬元之工程經費，邱瑞明有交待欲將工程交給伊父子施作。發包前甲○○、乙○○均通知其前往領取標單，為配合比價規定，該二件工程向乙○○各領取三件標單，並利用家族企業瑞晟公司、合利土木包工業陪標，在無其他廠商競標之情況下，以翔程土木包工業名義標得該二件工程，至於佣金，已分二次付給邱瑞明。張瑞仁亦為相同之供述（見偵字第一○二五九號卷第二至四頁、第七至十頁，偵字第一○○六七號卷第十九至二十二頁、第三十四頁，第一審卷第一宗第三六六頁，第一審卷第二宗第二○○頁）。甲○○亦供稱：邱瑞明說工程款是他爭取來的，「是否交給張崇澤施作」。該二件工程是由伊指定三家廠商來比價，有主動通知張崇澤前來領標單（見偵字第一八九二四號卷第九頁，第一審卷第一宗第三十五頁）。乙○○亦承認：係甲 ○○指定該三家（指瑞晟、合利、翔程）廠商前來比價，伊乃依甲○○之指示，以公文通知該特定之三家廠商來領取標單。當時邱瑞明是代表會主席，甲○○說照代表會主席的意思去辦理（見偵字第一一○八五號卷第八頁背面、第十七頁、第十八頁）。另通知比價之公文，係由乙○○擬稿經甲○○判行，其正本即通知特定之翔程、瑞晟、合利等三家廠商，亦有六龜鄉公所函稿影本二件在卷可稽（見第一審卷第二宗第二四五、二四六頁）。嗣確僅有瑞晟、合利、翔程三家廠商前來比價，並均由翔程得標，亦有比價紀錄表影本二張附卷可憑（見偵字第一八九二四號卷第三十七之一頁、第五十頁）。而上開三家廠商，翔程土木包工業之負責人為張崇澤、瑞晟公司之負責人為張瑞仁、合利土木包工業則為長期借牌供陪標者，並據張溢升、張崇澤兄弟供明在卷（見偵字第一○○六七號卷第十四頁背面、第十五頁正面、背面，偵字第一○二五九號卷第二頁背面、第四頁）。被告等以公文通知其前來比價之三家廠商，適與張瑞仁、張崇澤父子用以圍標之三家家族企業，完全相同。上開事證如果無訛，則被告等有無應邱瑞明、張崇澤等之請託而配合其圍標，以圖利特定廠商，即有研求餘地。被告等何以獨厚於該特定廠商？原審未予究明，即逕認被告等已遵循高雄縣政府所規定營繕工程之招標比價作業程序，無圖利特定廠商之犯意，自嫌速斷。另依「高雄縣政府營繕工程及購置定製變賣財物、招標、比價、議價標準表」規定，營繕工程在二百萬元以下者，祇須「函知殷實廠商三家以上訂期公開比價」；逾二百萬元者，始須「通知有關公會轉知會員參加公開比價」（見偵字第一○二五九號卷第二十一之三頁）。前揭「六龜鄉○○路面改善工程」、「新威村道路改善工程」，均在二百萬元以下，並無須通知有關公會轉知會員參加公開比價。乃被告等在通知翔程、瑞晟、合利等三家廠商比價之公文內，併予記載「副本收受者高雄縣土木包工商業同業公會」字樣，其用意何在？實際上有無將副本寄發給該公會？案經發回，併予查明。㈡實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。關於被告等以公帑為邱瑞明之私有農地興建駁坎、排水溝（即起訴書事實）部分：六龜鄉公所原依「均衡城鄉發展計畫」報奉高雄縣政府核定之都市計畫外六龜鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」，其工程內容均為長五百公尺，寬四公尺，面積二千平方公尺之道路；另八十五年度六龜鄉急切需要小型工程計畫編號七「新威村道路改善工程」，其工程內容亦為六百公尺長之道路，有各該計畫書在卷可稽（見外放「台灣省基層建設第三期四年計畫第一︽八十五︾年度實施計畫」第一頁背面第一、二欄、第四十五頁背面編號七）。上開計畫經核定後如欲變更，依「均衡城鄉發展計畫執行要點」第五點規定，應依照行政院訂頒之「行政院所屬各機關列管計畫申請調整、撤銷原則及作業規定」辦理，由鄉（鎮、市）公所檢附變更作業計畫申請表三份報由縣政府核轉省政府經建會核處（見同上外放證物第三頁）。而依乙○○之供述：前揭計畫經核定後，於辦理設計時，甲○○指示伊陪同邱瑞明前往勘查現場並依其意思去作，邱瑞明即要求在私有之農地周圍施作駁坎、排水溝，伊表示與原計畫不符，但邱瑞明仍要求「就照這樣設計排水溝及駁坎呈報」，伊乃依其意思規劃設計，將新威村、新興村巷道改善工程之部分經費變更設計，用於邱瑞明指定之私有農地周圍興建排水溝及駁坎。其後向甲○○報告上情時，甲○○說「既然主席堅持，那就依他指示報上去」（見偵字第一一○八五號卷第三至五頁、第七頁、第十五頁正面、背面、第十六頁背面、第十七頁背面）。以上供述如果無訛，則乙○○於辦理設計時，已明知邱瑞明之要求與原核定之計畫不符，卻仍配合其需求，將巷道改善之部分工程，變更為興建私有農地周圍之排水溝及駁坎；甲○ ○經乙○○報告後，亦已明知上情，竟違反前揭「均衡城鄉發展計畫執行要點」第五點規定，未經報准變更即逕行變更已核定之計畫，並將變更後之設計往上呈報，致高雄縣政府之承辦股長朱鳳斌疏未發現其內容與原計畫不符，誤為核准（見原判決第二十面第四至五行、偵字第九七三二號影印卷第六十九頁）。以上不利於被告等之證據，何以不足採信？原判決並未說明其取捨證據之理由，亦難昭折服。㈢原判決以：本件涉案之工程係由高雄縣政府核准，而甲○○為六龜鄉鄉長，乙○○為該鄉建設課技士，均非各該工程之主管或監督機關，被告等僅係秉承縣政府之函示而為工程之設計、發包、施作，因認無成立圖利罪之可能（見原判決第二十四面末五行）。惟甲○○ 係六龜鄉鄉長，負責監督、綜理全鄉行政業務；乙○○為六龜鄉公所建設課技士，負責工程之設計、發包、監工、驗收等業務。又依「均衡城鄉發展計畫執行要點」第二點規定：「各縣政府為執行本計畫得成立督導小組，負責各項發展計畫之推動、審查、督導及抽驗等工作；各鄉（鎮、市）公所亦得成立工程執行小組（其設置要點由各縣政府頒訂），負責各項工程之設計、發包、施工、監工、驗收等工作」（見外放「台灣省基層建設第三期四年計畫第一︽八十五︾年度實施計畫」第三頁）。本件涉案之工程即係依前揭規定，由被告等負責設計、發包，則被告等之設計、發包等行為，能否謂非被告等主管或監督之事務？亦有研求餘地。原判決認為，上開事項非被告等主管或監督之事務，亦嫌率斷。㈣行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論行為時法、中間時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法、中間時法雖有處罰明文；但在裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。原判決以：被告等行為後公平交易法第三十五條已經修正公布，依修正後規定，違反者須先經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，逾期不遵，或停止後再為相同或類似違反行為者，始構成犯罪。本案經比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定，應適用較有利於行為人之裁判時法，以判斷被告等是否構成犯罪。且說明被告等被訴違反公平交易法行為，既未經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，即與修正後之犯罪構成要件不合，因而為無罪之判決（見原判決第十二面第一至六行、第十三面第一至六行），其所為之論斷亦有違誤。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十一年八月二十二日最高法院刑事第十一庭審判長法官呂潮澤法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異書記官中華民國九十一年八月二十六日

最高法院九十一年度台上字第四六九四號

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