最高法院九十一年度台上字第四七一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四七一八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

王東山律師

右上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年

四月十二日第二審更審判決（八十八年度上更㈡字第六０五號，起訴案號：台灣新竹

地方法院檢察署八十二年度偵字第三七八一、八十四年度偵字第四八七號），提起上

訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○係苗栗縣政府建管課職員，負責建築使用執照之審查、核發。陳聰謨（業經原審法院以偽造文書罪判刑確定）係苗栗縣頭份鎮○○路二十號信宏代書事務所之代書，以代理民眾申請建築有關開、竣工報告、申請建造執照變更設計及申請使用執照等業務。緣民國八十年三月間陳聰謨代理如原判決附表（下稱附表）一編號九、十、十一、十二所列之維忠工業社、曾明鴻、張鳳招、柏秀梅等人及附表二所列之張劉蘭妹、邱達信、林燕正、歐榮幸等二人、邱文川、江文獻、江能榮等三人、黎維盛等起造人辦理使用執照、建造執照變更設計申請案件。因格於建築法規規定開工、竣工報告及建造執照變更設計、使用執照申請書上之承造人以在建築物所在地主管建築機關登記之合格營造廠商為限，而陳聰謨所代理上開起造人辦理之建築個案均由起造人自行委託未領有營造業登記證書之小型土木包工業者所承造，為符合上開規定以領取執照，被告即主動介紹陳聰謨，或應陳聰謨之請託，透過營造商藍國華 (同案被告，亦經原審法院以偽造文書罪判刑確定) ，轉介紹未實際承造之允成營造有限公司（下稱允成公司) 、上昇營造有限公司 (下稱上昇公司）及文彬營造有限公司（下稱文彬公司）及主任技師楊友義、謝盛雄、常學文同意供前揭申請開、竣工、申請使用執照之起造名義人。陳聰謨即與被告、藍國華共同基於概括之犯意，由陳聰謨將其辦理之使用執照、建造執照變更設計申請書分別交由藍國華，經允成、上昇、文彬公司及楊友義等主任技師簽名蓋章後，向苗栗縣政府建管課提出申請，致使建管課承辦之公務員楊浦霖、江秋菊將此不實之事項登載於職務上所掌之使用執照公文書上，均足以生損害於苗栗縣政府建管課對於建築物承造人管理之正確性（有關起造人姓名、不實之營造廠、工程造價、開、竣工日期、苗栗縣政府審核人員姓名、介紹人、轉手人，均詳如附表一編號九、十、十一、十二）。被告與陳聰謨又明知如附表二所示張劉蘭妹、邱達信、林燕正、歐榮幸等二人、邱文川、江文獻、江能榮、黎維盛等人之使用執照申請書之承造人乃虛偽不實，彼二人竟基於共同之犯意聯絡，由被告將此不實之事項登載於其職務上所掌之使用執照之公文書內，足以生損害於苗栗縣政府建管課對建築物承造人管理之正確性。陳聰謨並向起造人按工程造價收取百分之二之費用，其中百分之一充為介紹費及向營造廠商借牌之費用，迄八十一年十一月間止，被告已取得新台幣（下同）三萬七千三百五十元，藍國華已取得三萬零八百十元等情，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，又共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。

惟查㈠本件起訴書援引修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款、刑法第二百十三條起訴，犯罪事實欄亦敍明被告受陳聰謨之請託，與之共同基於概括犯意，明知為不實之事項，由陳聰謨提出申請，致不知情之楊浦霖等在職務上掌管之申請書審核表上為登載等語，雖漏引刑法第二百十四條條文，然依起訴意旨觀之，上開各罪（包括使公務員登載不實部分）有牽連犯之關係，屬裁判上一罪，故被告就原判決關於使公務員登載不實部分亦一併提起第三審上訴，自屬合法，合先敍明。㈡裁判上一罪之案件，經法院審理結果，一部分成立犯罪，一部分不成立犯罪，依審判不可分原則，應於判決主文內論處有罪部分之罪刑，並於理由內就不成立犯罪部分，敍明不另為無罪之諭知。原判決既認定被告只成立偽造文書罪，不成立貪污罪，却於理由內敍述「是公訴人指被告除犯刑法第二百十三條之罪外，另犯八十五年十月二十五日修正前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更」。公訴人既認被告犯有刑法第二百十三條之罪，原判決並依該法條論處罪刑，即無變更法條可言，本院前次發回意旨，已予指明，原判決仍為同一論述，尚有未洽。㈢有罪判決書，其事實欄不僅應記載犯罪之行為，舉凡犯罪之時、日、地點及其他與適用法律有關之事項，均應詳加認定、明白記載，方足為適用法律之依據。原判決認定陳聰謨於八十年三月間代理維忠工業社、曾明鴻、張鳳招、柏秀梅、張劉蘭妹等人辦理使用執照、建造執照、變更設計申請案件，因該等起造人均自行委託未領有營造業登記證書之小型土木包工業者承造，於法不合，被告乃透過藍國華介紹未實際承造工程之允成公司、上昇公司、文彬公司為承造人，偽以該等工程由該三家公司承造，再將此不實之申請書向苗栗縣政府提出申請而使登載不實等語，但該等使登載不實之申請書究在何時向苗栗縣政府提出，是一次提出，抑或分次提出（依附表一所載之開工日期有八十年一月五日、同年三月、四月、七月、八月、九月、十月、十一月），事實尚有未明，自不足為適用法律之依據。㈣原判決認定被告明知附表二所示之申請案件是向營造廠商借牌，該申請書上之承造人乃虛偽不實，竟將此不實之事項登載於其職務上所掌之使用執照之公文書內，足以生損害於苗栗縣政府建管課對於建築物承造人管理之正確性而論處被告以刑法第二百十三條之罪刑。但依附表一編號三起造人為林金盛、蘇秀美，編號六起造人為陳盛明等四人之申請書，其審查人為被告，則被告於審查此二部分而核發相關執照時，是否明知該等起造人亦有向營造廠商借牌而具有直接之故意，亦攸關此部分犯罪之成立，原審未加說明釐清，遽行判決，併有可議。㈤原判決既認被告收受之三萬七千三百五十元係介紹營造廠商之介紹費，屬其職務以外之私人行為，核與其核發使用執照之職務無涉，但又將起造人蕭清金、蘇仁良、蘇仁忠、蘇仁芳、黃李瑞鳳、林金盛、蘇秀美、陳盛明等四人、范明生、徐息能等人之申請案列入附表一以計算介紹費、營造商借牌費之依據，其事實記載與理由說明相互矛盾，自非適法。

㈥原判決依建築法第七十一條、第五十四條及證人林文欽、范植爵之證言，認核發使用執照部分，主管建築機關主要係查驗建築之主結構、室內隔間、建築物主要設備等與設計圖是否相符，如二者核符，則發給使用執照，並得核發謄本，不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗，至於承造人欄所載之承造人是否相符，尚與使用執照之發給無關，則附表二使用執照申請書中之承造人欄雖為虛假不實，被告據以核發使用執照，此等行為如何足以生損害於使用執照核發之真實性，原判決未詳加說明，遽依刑法第二百十三條論處罪刑，亦有理由不備之違誤。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為實質上一罪之關係，爰一併發回，併此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭