最高法院九十一年度台上字第四八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四八六五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月

二十三日第二審判決（八十九年度上重訴字第一六五八號，起訴案號：台灣台南地方

法院檢察署八十八年度偵字第一○四○一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十八年八月十七日凌晨五時許，酒後駕駛其所有○○｜○○○○號自用小貨車，往台南縣仁德鄉中山路方向行駛，至同縣歸仁鄉中山路尚未啟用之東西快速道路交岔路口之際，見楊○勇騎乘車號000｜○○○號機車，其後搭載時年僅十五歲身著短袖襯衫及短牛仔褲之Ａ女（姓名年籍詳卷），往尚未啟用通車之東西向快速道路騎去，甲○○竟萌色心，起意對Ａ女強制性交，明知如欲返家無須將車駛往東西快速道路方向，卻尾隨楊○勇搭載Ａ女之機車，而將其小貨車駛上東西快速道路。同日上午五時五十分許，在該快速道路沙崙段橋樑後四十公尺處（下稱第一現場），著手對Ａ女強制性交，以該小貨車加速衝撞楊○勇所騎，搭載Ａ女之機車，致楊○勇倒地受有頭面部擦傷及撕裂傷、四肢部雙手擦傷、小腿擦傷、指頭斷裂及背臀部擦傷等傷害，Ａ女亦倒地而受有全身多處擦挫傷、合併顱內出血、肝臟挫裂、腹腔內出血等傷害。甲○○於追撞後，先坐在小貨車駕駛座內察看，見騎乘腳踏車在前之Ａ女表姊楊荷音聞撞擊聲折返探視，即稍猶豫。其明知楊○勇及Ａ女均受傷昏迷，而其小貨車尚有二個座位，果欲送醫應一併將楊○勇及Ａ女扶進車內載往醫院，惟為達強制性交Ａ女之目的，竟基於殺人之不確定故意，雖預見如不將Ａ女送醫急救會發生Ａ女死亡之結果，仍將Ａ女抱上其小貨車內成仰躺於座椅之姿勢，旋向楊荷音及聞聲前來之楊銀誥、楊○玉謊稱要載Ａ女就醫，並將楊○勇棄置現場不顧往大潭方向行駛而逃逸。因該快速道路尚未啟用，旋遇前方障礙物後迴車折返，駛下快速道路，其明知下交流道後應直行往目力所及之前方中山路至市區始有醫院，但卻仍故意右轉駛向偏僻之農路前行，而多次轉彎行經僅能供一輛汽車行駛之小路，直到人煙稀少之歸仁鄉看東村台新公司後竹園內（下稱第二現場）始停車。甲○○先將Ａ女翻轉成趴臥座椅之姿勢，使Ａ女右腹部肌肉遭擠壓在座椅軟墊上，旋即褪下Ａ女之牛仔短褲及內褲，以手上下撫摸Ａ女之乳房及陰部欲為強制性交。因Ａ女原已受車輛撞擊受傷，顱內、肝臟及腹胸均已大量出血昏迷，繼則再受甲○○之搬動，使Ａ女因氣道遭阻隔，於同日上午六時三十分至七時之間，因姿位性窒息而死亡。甲○○發現Ａ女已無氣息，乃放棄對Ａ女之強制性交行為而未遂等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸；又對於女子以強暴而為性交未遂，而故意殺害被害人等罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實記載甲○○於「同日上午五時五十分許，在該快速道路沙崙段橋樑後四十公尺處（下稱第一現場），『著手』對Ａ女強制性交，以該自小貨車加速衝撞楊○勇所騎，搭載Ａ女之機車」

(見原判決第二頁第十至十二行)，即認甲○○駕駛小貨車衝撞楊○勇所騎乘之機車時，已著手實施強制性交之犯罪行為；乃復又記載至第二現場時，甲○○「褪下Ａ女之牛仔短褲及內褲，以手上下撫摸Ａ女之乳房及陰部『欲為』強制性交」 (見原判決第三頁第八行)，理由亦說明「將之載往人跡稀少之竹園內『欲為』強制性交行為」 (見原判決第十一頁第三行），即認甲○○在第二現場始要對Ａ女為強制性交。其不唯事實之認定前後歧異，且與理由之說明亦不相適合，自屬判決理由矛盾。又所謂著手，必須開始實行犯罪構成要件之行為，始克當之。甲○○駕駛小貨車衝撞楊○勇騎乘之機車時，其身體與Ａ女尚未接觸，既尚無與強制性交有關之密接行為，似僅係其著手實施構成強制性交犯罪事實前之預備階段。原判決遽認甲○○駕駛小貨車衝撞楊○勇之機車，即係已著手於強制性交之實施，自嫌速斷。㈡、原判決認甲○○駕駛小貨車尾隨楊○勇騎乘之機車，而在第一現場加速衝撞上開機車，致楊○勇及Ａ女身上多處受傷云云。惟甲○○於前揭時地究以多少時速衝撞楊○勇騎乘之機車，該加速後之衝撞是否有致楊○勇及Ａ女死亡之可能？與甲○○於加速衝撞時有無殺人之決意，自屬攸關。原判決未於事實欄內加以記載，並於理由欄中論敘甲○○衝撞當時僅有傷害之故意，而無殺人決意之依據及理由，即遽予認定甲○○駕駛小貨車衝撞機車使楊○勇、Ａ女受傷，僅構成傷害罪，不無判決理由不備之違誤。㈢、原判決以甲○○「以撞傷被害人Ａ女之方法為強制性交，所犯傷害罪與強制性交未遂罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依同法第五十五條規定從一重強制性交未遂罪處斷」 (見原判決第十八頁第八至十一行）。如果無訛，則甲○○駕駛小貨車衝撞騎乘機車而搭載Ａ女之楊○勇後，將之棄置第一現場，僅載走Ａ女，似屬其原預定強制性交計畫內之部分方法行為，則何以對楊○勇所犯肇事逃逸罪係另行起意？原判決並未論述其理由，自有判決理由不備及適用法則不當之可議。又原判決雖認Ａ女係「於同日上午六時三十分至七時之間，因姿位性窒息而死亡」，然未認定甲○○將Ａ女載抵第二現場之時間，亦嫌未洽。㈣、刑法第三十八條第一項第二款、第三項，係規定供犯罪所用之物，且屬被告所有，即得宣告沒收，並未規定係「專供」犯罪使用之物，始能宣告沒收。

原判決以甲○○所有之前揭小貨車「非專供本案犯罪所用之物」、「非專供犯罪之用」 (見原判決第十九頁第五行、第二十頁第五行），為其不併予宣告沒收之唯一論據，其法律見解，殊難謂當。又原判決以甲○○八十四年間於汽車內所犯強姦案件之起訴書 (台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一四二五號），資為其憑以指駁甲○○所辯無可採信之論證之一。惟原審於審判期日就上開據為判決基礎之起訴書，並未依刑事訴訟法之規定踐行調查程序，亦有可議。㈤、原判決雖認Ａ女係因姿位性窒息而死亡，然法醫劉景勳在原審證述：「我做解剖我會跟檢察官報告，但是不會和死者家屬提起」 (見原審卷一第二二七頁），而Ａ女經解剖之後，檢察官偵查中曾訊問Ａ女之父：「對於法醫剛剛解剖結果致死的原因是肝臟破裂及顱內出血有何意見？」

（見相驗卷第四六頁反面）；茍Ａ女確係姿位性窒息死亡，何以法醫劉景勳在解剖後會告知檢察官死因係肝臟破裂及顱內出血，原判決就此未予釐○，難謂無調查未盡之違誤。又原審依甲○○之聲請，向國立成功大學醫學院函查Ａ女當時所受之傷害，茍經立刻送醫，是否仍難免發生死亡之結果？雖據覆：「由來函所敘之傷害計有頭部、肝臟、腹內出血等內容，就外傷學觀點，應就各別系統之傷害予以分級後綜合研判，加以病人年紀輕，存活抑死亡結果，其影響因素相當多，來文所提問題礙難以是否回答之。」云云。惟並非謂不能就函詢事項予以研判，如提供Ａ女所受各別傷害之資料，上開醫學院應能就函詢事項提供專業之綜合研判。甲○○聲請原審提供Ａ女解剖驗屍之資料，再函請上開醫學院研判 (見原審卷三第一四九至一五二頁、第一六四頁），原審未予審酌，復未說明不再調查之理由，自屬調查未盡，且難昭折服。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｒ