最高法院九十一年度台上字第四九０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四九０五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年四月二十六日第二審

更審判決（九十年度上重更㈡字第三四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十

八年度偵字第三七八七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○於民國八十二、三年間，由一綽號「日本龍」之不詳姓名之人，交付具有殺傷力之美國ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ＼Ｓ型口徑０‧三八吋之制式半自動手槍一支、彈匣二只，及制式０‧三八吋半自動手槍子彈十五發後，即未經許可而持有之；其後並前往台北縣三芝鄉某處山上試射子彈三發（未經許可持有手槍、子彈部分業經判刑確定）。嗣被告於八十八年四月一日凌晨，攜帶上開手槍（含彈匣一只及子彈六發）及另一只裝填子彈六發之彈匣，前往台北縣石門鄉德茂村下員坑二十八之六號旁鐵皮浪板平房內與人賭博。其間有參賭者以被告未以現金押注為由，拒絕其參賭，引起被告不滿，遂拿取桌上之牌九擲向對面之陳燕興，在旁之人見狀即群起圍毆被告。被告不敵被壓在桌邊，遂拔出預藏於腰際之手槍。在場之人見狀乃上前奪槍，被告惟恐槍枝被奪並遭眾人毆打，為防衛自己，竟基於殺人之犯意，以手扣手槍板機，在混亂之際射擊子彈四發，分別擊中鄭燦榮、蔡明輝及胡文華等三人。致胡文華胸部由左向右子彈貫穿，胸部大量出血而當場死亡；鄭燦榮則右大腿槍彈傷合併坐骨神經斷裂、金屬片儲留；蔡明輝則右大腿槍彈貫通傷合併急性出血休克。鄭、蔡二人經送醫急救始倖免於難等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處被告殺人罪刑，固非無見。

惟查：按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，在學理上稱為「直接故意」（或稱「確定故意」、「積極故意」）。而行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，則為「間接故意」（或稱「準故意」、「未必故意」、「消極故意」）。二者雖同屬於故意之範疇，但其犯罪之態樣不同，行為人主觀之惡性亦略有程度之差別。是以刑法對於此二種不同之故意態樣，分別於第十三條第一項及第二項加以規定，以示區分。有罪判決書對於犯罪之故意究屬上述何種態樣，自應明確予以區分認定，並於理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由，始為適法。又行為人對於犯罪事實之發生雖有預見，但對於該項犯罪事實究竟發生於何一客體，並無確定之認識者，例如向群眾開槍射擊，雖有擊斃他人之預見，但並不確定其目標，則無論何人為其所擊斃，均不違背其本意者，應屬於間接故意之範疇，而非直接故意。原判決認定被告因不滿其他參賭者拒絕其參賭，遂拿取桌上之牌九擲向陳燕興，在旁之人見狀即圍毆被告；被告不敵遂拔出手槍；在場之人見狀上前奪槍，被告唯恐槍枝被奪並遭眾人毆打，為防衛自己，竟基於殺人之犯意，在混亂之際射擊子彈四發，分別擊中鄭、蔡、胡三人，致其三人分別死亡及受傷等情，而論以故意殺人既遂及未遂罪。然其對於被告主觀上究竟具有殺人之直接故意，抑或具有間接之故意，並未於事實欄內詳加認定記載，依上說明，已有可議。而原判決理由雖說明：「其雖未朝特定人射擊，然因週圍均是聚賭或賭場之人，是其無論射中在場其中任何人並致死亡，均為被告所明知，並有意使其發生」云云（見原判決第九面第三、四行）。然查所謂「明知而有意使其發生」（即直接故意），應指其事前已擇定對象，並有意朝該對象射擊，以達其殺人之目的而言。若其係在被毆、奪槍混亂之際，為防衛自己，乃任意扣板機射擊，並未朝特定對象開槍，事前亦不能確定擊斃何人者，縱其預見有人中彈死亡之結果發生，應屬對於該項結果是否違背其本意之問題，不能謂其殺人之行為係「明知而有意使其發生」。原判決理由先則謂：「被告未朝特定人射擊，然因當時週圍均是聚賭或賭場之人，是其無論射中其中任何人並致死亡」；又續謂「均為被告所明知，並有意使其發生」云云，其論述不無齟齬。究竟被告當時有無擇定開槍之對象？其主觀上有無殺害特定人之直接故意？若否，其對於何人遭擊斃是否有確定之認識？若其對於擊斃何人並無確定之認識，則其主觀上是否有無論擊斃何人，均不違背其本意之情形？上開疑點與判斷被告之殺人行為究屬「直接故意」，抑或「間接故意」攸關，應有詳加究明釐清之必要。原審對此項疑點未予究明釐清，理由內又作上開前後齟齬之論述，難謂無調查未盡及理由矛盾之違誤。又原判決理由內說明被告開槍射擊之行為，係屬正當防衛，但其防衛行為過當，因而依刑法第二十三條但書之規定減輕其刑。然其事實欄對於被告防衛行為過當一節，並未加以認定記載，理由已失其依據。且原判決理由雖謂被告之防衛行為顯然過當云云，但並未詳細說明其憑以認定被告防衛行為之所以過當之理由，其理由亦欠完備。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然以上係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭