最高法院九十一年度台上字第五一七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五一七五號

上訴人

丙○○

選任辯護人

李平義律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

時傑律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

高進發律師

右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月二十九日第二審更審

判決（八十八年度上更㈡字第六四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三

年度偵字第六九四九號、第七○二○號、第九九七七號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件原判決以上訴人丙○○、乙○○、甲○○對關於鍾明欽、林建旭違背職務之行為交付賄賂及不正利益（甲○○僅交付賄賂），均係犯修正前貪污治罪條例第十條第一項之行賄罪。上訴人等間就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。丙○○、乙○○先後行賄鍾明欽、林建旭，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，均依法加重其刑。又乙○○、甲○○於偵查中自白犯罪，均依法減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益罪刑；及改判論處甲○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固均非無見。

惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。檢察官起訴書係記載鍾明欽及林建旭，各於民國八十二年五月及八十二年四、五月間，於原判決附表一所示採購案尚未公告招標前，或違背於計劃階段職務上應保密之義務，或未遵守國軍軍品保密及國軍軍品作業規定而為違背職務上應守秘密之行為，而洩露前揭採購案之消息、物品予乙○○（見起訴書第三頁反面第二至五行、第五頁第十至十四行）。原判決則認鍾明欽洩密之時間係「八十二年六、七月其轉任化學兵學校之前」（見原判決第五頁第五至六行），林建旭洩密之時間係「八十二年三月至六月間」（見原判決第六頁第六至七行），然均未說明其為此認定之依據及理由，已難謂無認定犯罪事實不依憑證據及理由不備之違誤。又依原判決所引用之乙○○、甲○○與鍾明欽於法務部調查局北區機動工作組調查時、軍事檢察官及檢察官偵查中等之供述（見原判決第十頁第五至十三行），渠等或係供稱陸軍後勤司令部化學兵基地勤務廠（下稱化基廠）八十三年度八個採購案之利潤分配，乙○○分得六成，丙○○分得四成，甲○○及鍾明欽應分得之利益，則包括在丙○○分得之四成之內（見偵字第六九四九號卷一第二五頁反面）；或係供稱乙○○分得六成，丙○○分得四成，而丙○○所分得之四成中，再由丙○○、甲○○、鍾明欽各得三分之一（見前引卷第一四六頁反面、第一四七頁、第一四九頁反面、第一七七頁反面，偵字第七○二○號卷第二十頁反面、第四二頁反面，陸軍總司令部偵查卷三第五頁反面）。並無如原判決所記載，渠等於上開調查或偵查中係供述「丙○○之四成再提撥半數予鍾明欽為賄款」，原判決遽以上開調查及偵查中之供述資為其憑以認定乙○○、甲○○、鍾明欽於吉普賽西餐廳協議，由丙○○就其實際分得利潤提撥二分之一予鍾明欽為賄款云云，與卷證資料顯有未合，難認適法。㈡、原判決認乙○○、甲○○、鍾明欽於八十二年五、六月間某日，在台中市吉普賽西餐廳協議「三方約明化基廠八十三年度化學藥品採購案招標時，由乙○○負責投標，丙○○放棄競標，實得利潤六成由乙○○分得，四成由丙○○分得，丙○○之四成再提撥約半數予鍾明欽為賄款」（見原判決第四頁第二至六行）。復又認定鍾明欽將屬計劃階段應以「密件」處理之國防以外軍購秘密事項，違背其職務私下告知乙○○、丙○○，以利渠等事先以借牌及圍標方式得標，「行賄費用則計算在採購成本中」云云（見原判決第五頁第四至八行）。即就行賄鍾明欽之費用負擔，一方面認上訴人等約定由丙○○分得之利潤中提撥，一方面又認計算在採購成本中，前後認定歧異，不無矛盾。又茍原判決就前者之事實認定無訛，則上訴人等既協議鍾明欽之賄款部分，係由丙○○就其實際分得利潤，支付半數予鍾明欽，而丙○○實際所得之利潤為新台幣（下同）二百十四萬三千五百五十六元，半數應為一百零七萬一千七百七十八元，然丙○○給付鍾明欽之金額則為一百二十一萬元，已高於丙○○實際所得利潤之二分之一；而就後者事實部分，甲○○與乙○○結算之計算單上，並無該筆一百二十一萬元之支出記載。原判決就所認定行賄之金額及行賄費用計算在採購成本等事實，均未分別說明所憑之依據及理由，自有判決理由不備之可議。㈢、有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。依陸軍後勤司令部八十一年十二月十六日浩玄字第八四三號令（見偵字第六九四九號卷三第二○八頁），有關化基廠之零附件採購，須先對廠商進行訪價。再依化基廠八十二年二月九日、五月十五日，柏仁字第○一六五號、第○六二七號呈陸軍後勤司令部之辦理八十三年度零附件需求廠商報價資料等文件（見前引卷第一九一至二○五頁），化基廠於八十二年二月九日前及五月十三日前，即已分別就原判決附表一所示採購案之零附件品項，先後向乙○○擔任負責人之元勝實業有限公司（原判決事實欄誤載為元勝股份有限公司），就品名、規格、數量、單價等進行訪價完畢；即郭德盛在軍法機關偵查中，亦供證其於八十一年十二月初奉命訪價時，已將化基廠八十三年度採購案之價格提供予乙○○（見陸軍總司令部偵字第一三號卷一第一四六頁）。此就上訴人等所辯，乙○○業於八十二年二月九日前郭德盛訪價時，即已知採購案之品名、規格等，該採購案於採購階段以前，就上訴人等而言，已非秘密一節，自屬有利之證據。

原判決未予審酌，復未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違誤。㈣、原判決認定乙○○、鍾明欽、甲○○於八十二年五、六月間某日，在台中市吉普賽西餐廳就化基廠八十三年度化學藥品採購案招標及賄款等事宜進行協議，並由甲○○於二、三日後將協議內容告知丙○○。惟丙○○、乙○○、鍾明欽三人為避免因集中採購金額在二百五十萬元以上須由化基廠之上級機關分別負責辦理招標，恐不易掌握及圍標，為使該上級機關採購之化學環境清潔有關之藥劑能下授化基廠招標，遂約定由丙○○負責行賄陸軍總司令部等有關人員，將採購案盡量下授化基廠招標，乙○○負責行賄化基廠生管室主任陳振富等有關人員。乙○○為求林建旭能將其承辦之軍品採購案盡量下授化基廠，遂於八十二年初某週日，在新竹市火車站附近與林建旭會晤，二人約定林建旭以其主管經辦軍品申購計畫、下授案簽核之職務，盡量以簽奉核定將採購案下授化基廠，事成後由乙○○分予利潤一成云云（見原判決第四頁第二行至次頁末行）。然既認定八十二年五、六月間丙○○、乙○○、鍾明欽等人為標得化基廠八十三年度化學藥品採購案，始協議由丙○○、乙○○分別行賄陸總部、陸勤部有關人員及陳振富等人，又謂乙○○為實現該協議，於八十二年初某週日在新竹火車站附近會晤等情，致所認定記載之事實相互矛盾，本院前次發回意旨就此已詳予指明，原判決仍未釐清，致瑕疵依舊，非無可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭