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in判決書

最高法院九十一年度台上字第五一七五號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第五一七五號 上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　李平義律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　時傑律師 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　高進發律師 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月二十九日第二審更審 判決（八十八年度上更㈡字第六四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三 年度偵字第六九四九號、第七○二○號、第九九七七號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決以上訴人丙○○、乙○○、甲○○對關於鍾明欽、林建旭違背職務之行為 交付賄賂及不正利益（甲○○僅交付賄賂），均係犯修正前貪污治罪條例第十條第一 項之行賄罪。上訴人等間就上開犯行有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。丙○○ 、乙○○先後行賄鍾明欽、林建旭，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯 意反覆為之，為連續犯，應以一罪論，均依法加重其刑。又乙○○、甲○○於偵查中 自白犯罪，均依法減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處丙 ○○、乙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂 及不正利益罪刑；及改判論處甲○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職 務之行為交付賄賂罪刑，固均非無見。 惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所 憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。檢察官起訴書係記載鍾明欽及 林建旭，各於民國八十二年五月及八十二年四、五月間，於原判決附表一所示採購案 尚未公告招標前，或違背於計劃階段職務上應保密之義務，或未遵守國軍軍品保密及 國軍軍品作業規定而為違背職務上應守秘密之行為，而洩露前揭採購案之消息、物品 予乙○○（見起訴書第三頁反面第二至五行、第五頁第十至十四行）。原判決則認鍾 明欽洩密之時間係「八十二年六、七月其轉任化學兵學校之前」（見原判決第五頁第 五至六行），林建旭洩密之時間係「八十二年三月至六月間」（見原判決第六頁第六 至七行），然均未說明其為此認定之依據及理由，已難謂無認定犯罪事實不依憑證據 及理由不備之違誤。又依原判決所引用之乙○○、甲○○與鍾明欽於法務部調查局北 區機動工作組調查時、軍事檢察官及檢察官偵查中等之供述（見原判決第十頁第五至 十三行），渠等或係供稱陸軍後勤司令部化學兵基地勤務廠（下稱化基廠）八十三年 度八個採購案之利潤分配，乙○○分得六成，丙○○分得四成，甲○○及鍾明欽應分 得之利益，則包括在丙○○分得之四成之內（見偵字第六九四九號卷一第二五頁反面 ）；或係供稱乙○○分得六成，丙○○分得四成，而丙○○所分得之四成中，再由丙 ○○、甲○○、鍾明欽各得三分之一（見前引卷第一四六頁反面、第一四七頁、第一 四九頁反面、第一七七頁反面，偵字第七○二○號卷第二十頁反面、第四二頁反面， 陸軍總司令部偵查卷三第五頁反面）。並無如原判決所記載，渠等於上開調查或偵查 中係供述「丙○○之四成再提撥半數予鍾明欽為賄款」，原判決遽以上開調查及偵查 中之供述資為其憑以認定乙○○、甲○○、鍾明欽於吉普賽西餐廳協議，由丙○○就 其實際分得利潤提撥二分之一予鍾明欽為賄款云云，與卷證資料顯有未合，難認適法 。㈡、原判決認乙○○、甲○○、鍾明欽於八十二年五、六月間某日，在台中市吉普 賽西餐廳協議「三方約明化基廠八十三年度化學藥品採購案招標時，由乙○○負責投 標，丙○○放棄競標，實得利潤六成由乙○○分得，四成由丙○○分得，丙○○之四 成再提撥約半數予鍾明欽為賄款」（見原判決第四頁第二至六行）。復又認定鍾明欽 將屬計劃階段應以「密件」處理之國防以外軍購秘密事項，違背其職務私下告知乙○ ○、丙○○，以利渠等事先以借牌及圍標方式得標，「行賄費用則計算在採購成本中 」云云（見原判決第五頁第四至八行）。即就行賄鍾明欽之費用負擔，一方面認上訴 人等約定由丙○○分得之利潤中提撥，一方面又認計算在採購成本中，前後認定歧異 ，不無矛盾。又茍原判決就前者之事實認定無訛，則上訴人等既協議鍾明欽之賄款部 分，係由丙○○就其實際分得利潤，支付半數予鍾明欽，而丙○○實際所得之利潤為 新台幣（下同）二百十四萬三千五百五十六元，半數應為一百零七萬一千七百七十八 元，然丙○○給付鍾明欽之金額則為一百二十一萬元，已高於丙○○實際所得利潤之 二分之一；而就後者事實部分，甲○○與乙○○結算之計算單上，並無該筆一百二十 一萬元之支出記載。原判決就所認定行賄之金額及行賄費用計算在採購成本等事實， 均未分別說明所憑之依據及理由，自有判決理由不備之可議。㈢、有罪判決書，應記 載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令， 刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。依陸軍後勤 司令部八十一年十二月十六日浩玄字第八四三號令（見偵字第六九四九號卷三第二 ○八頁），有關化基廠之零附件採購，須先對廠商進行訪價。再依化基廠八十二年二 月九日、五月十五日，柏仁字第○一六五號、第○六二七號呈陸軍後勤司令部之辦 理八十三年度零附件需求廠商報價資料等文件（見前引卷第一九一至二○五頁），化 基廠於八十二年二月九日前及五月十三日前，即已分別就原判決附表一所示採購案之 零附件品項，先後向乙○○擔任負責人之元勝實業有限公司（原判決事實欄誤載為元 勝股份有限公司），就品名、規格、數量、單價等進行訪價完畢；即郭德盛在軍法機 關偵查中，亦供證其於八十一年十二月初奉命訪價時，已將化基廠八十三年度採購案 之價格提供予乙○○（見陸軍總司令部偵字第一三號卷一第一四六頁）。此就上訴人 等所辯，乙○○業於八十二年二月九日前郭德盛訪價時，即已知採購案之品名、規格 等，該採購案於採購階段以前，就上訴人等而言，已非秘密一節，自屬有利之證據。 原判決未予審酌，復未說明不予採納之理由，自有判決不備理由之違誤。㈣、原判決 認定乙○○、鍾明欽、甲○○於八十二年五、六月間某日，在台中市吉普賽西餐廳就 化基廠八十三年度化學藥品採購案招標及賄款等事宜進行協議，並由甲○○於二、三 日後將協議內容告知丙○○。惟丙○○、乙○○、鍾明欽三人為避免因集中採購金額 在二百五十萬元以上須由化基廠之上級機關分別負責辦理招標，恐不易掌握及圍標， 為使該上級機關採購之化學環境清潔有關之藥劑能下授化基廠招標，遂約定由丙○○ 負責行賄陸軍總司令部等有關人員，將採購案盡量下授化基廠招標，乙○○負責行賄 化基廠生管室主任陳振富等有關人員。乙○○為求林建旭能將其承辦之軍品採購案盡 量下授化基廠，遂於八十二年初某週日，在新竹市火車站附近與林建旭會晤，二人約 定林建旭以其主管經辦軍品申購計畫、下授案簽核之職務，盡量以簽奉核定將採購案 下授化基廠，事成後由乙○○分予利潤一成云云（見原判決第四頁第二行至次頁末行 ）。然既認定八十二年五、六月間丙○○、乙○○、鍾明欽等人為標得化基廠八十三 年度化學藥品採購案，始協議由丙○○、乙○○分別行賄陸總部、陸勤部有關人員及 陳振富等人，又謂乙○○為實現該協議，於八十二年初某週日在新竹火車站附近會晤 等情，致所認定記載之事實相互矛盾，本院前次發回意旨就此已詳予指明，原判決仍 未釐清，致瑕疵依舊，非無可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發 回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 九十一 年 九 月 十二 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳 炳 煌法官 陳 正 庸法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 林 永 茂右正本證明與原本無異 書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日